Решение Верховного суда: Определение N ВАС-2393/11 от 27.05.2011 Коллегия по административным правоотношениям, надзор

810_245193

ВЫСШИЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

о передаче дела в Президиум

Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

№ 2393/11

Москва 27 мая 2011 г.

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Гвоздилиной О.Ю судей Чистякова А.И., Юхнея М.Ф., рассмотрев в судебном заседании заявления открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» и Федеральной антимонопольной службы о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда города Москвы от 05.05.2010, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2010, постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 17.01.2011 по делу № А40-6002/10-154-15,

УСТАНОВИЛА:

Открытое акционерное общество «Центральная телекоммуникационная компания» (Московская область; далее – ОАО «Центртелеком обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Федеральной

Официальный сайт Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http://www.arbitr.ru/

(информация о движении дела, справочные материалы и др.). антимонопольной службы (далее – ФАС России) от 19.10.2009 по делу № 1 10/160-09 о нарушении обществом пунктов 3, 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество «АК ЦНИИСУ» (г. Тула; далее – ОАО «АК ЦНИИСУ»), общество с ограниченной ответственностью «СЦС Совинтел» (г .Москва; в настоящее время – открытое акционерное общество «Вымпелком»; далее – ОАО «Вымпелком»).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.05.2010 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2010 решение суда оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 17.01.2011 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения.

В заявлениях, поданных в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре указанных судебных актов в порядке надзора ФАС России и ОАО «Вымпелком» просят их отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм права.

Рассмотрев заявления ФАС России и ОАО «Вымпелком представленные документы, изучив материалы указанного дела, коллегия судей усматривает наличие оснований для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Между ОАО «Вымпелком», обладающим лицензиями на право оказания услуг местной телефонной связи на территории Тульской Орловской и Воронежской областей, и являющимся оператором междугородней и международной телефонной связи, оператором внутризоновой телефонной связи на территории субъектов Российской Федерации Центрального федерального округа, и ОАО «Центртелеком занимающим существенное положение в сети связи общего пользования и являющимся оператором местной телефонной связи, внутризоновой телефонной связи на территории названных субъектов Российской Федерации, заключены договоры от 01.10.2006 № 968950, от 01.09.2006 № 001/06-П, от 27.10.2006 № 02-07/41 о присоединении сети ОАО «Вымпелком» к сети ОАО «Центртелеком» (далее – договоры).

Пунктами 1.1-1.3 договоров определено, что ОАО «Центртелеком оказывает ОАО «Вымпелком» оплачиваемую услугу присоединения к сети местной телефонной связи на местном уровне присоединения, при этом стороны оказывают друг другу услуги по пропуску трафика.

В договоры включен пункт 2.2.9, обязывающий ОАО «Вымпелком осуществлять пропуск трафика на сеть ОАО «Центртелеком» только с номеров диапазона нумерации, закрепленного в установленном нормативными правовыми актами порядке за сетью ОАО «Вымпелком», а также за сетями операторов, присоединенных к сети связи ОАО «Вымпелком», при наличии соответствующего права присоединения сетей связи данных операторов, указанного в лицензии ОАО «Вымпелком».

ОАО «Вымпелком» в 2008 году обращалось к ОАО «Центртелеком с предложением, касающимся обеспечения возможности пропускать трафик присоединенного к нему оператора ОАО «АК ЦНИИСУ», однако ему было в этом отказано.

В 2009 году ОАО «Вымпелком» предложило ОАО «Центртелеком исключить из договоров пункт 2.2.9 со ссылкой на то, что он не позволяет ОАО «Вымпелком» оказывать услуги присоединения и услуги по пропуску трафика в пользу других операторов связи, а также оказывать услуги внутризоновой телефонной связи в тех случаях, когда оборудование абонентов подключено к сети местной связи ОАО «Центртелеком». При этом ОАО «Вымпелком» указало, что необходимость исключения названного пункта из договоров обусловлена началом эксплуатации ОАО «Вымпелком» собственных сетей фиксированной зоновой связи.

Решением ФАС России от 19.10.2009 ОАО «Центртелеком признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции при совершении действий по отказу от внесения в договоры местного уровня изменений, касающихся снятия ограничений по пропуску трафика от сети ОАО «Вымпелком» с задействованием строго определенного ресурса нумерации, а также пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции – по отказу в пропуске трафика ОАО «АК ЦНИИСУ» через сеть ОАО «Вымпелком» на сеть ОАО «Центртелеком на основании договора о присоединении сетей от 01.10.2006.

ФАС России предписанием от 19.10.2009 обязала ОАО «Центртелеком» исключить из договоров пункт 2.2.9, а также внести в договор от 01.10.2006 изменения в части закрепления в матрице по пропуску трафика, в технических условиях присоединения возможности пропуска на сеть ОАО «Вымпелком» трафика, исходящего с номеров диапазона нумерации, закрепленного за операторами связи, сети которых присоединены к сети ОАО «Вымпелком».

Указанные акты ФАС России ОАО «Центртелеком» обжаловало в суд.

Суды первой, апелляционной и кассационной инстанций удовлетворяя требования ОАО «Центртелеком», сочли недоказанным доминирующее положение названного общества, а также наличие злоупотреблений с его стороны, и указали, что требуемое ОАО «Вымпелком» подключение не определено нормативными актами как обязательное. Суды пришли к выводу, что ФАС России не доказала экономическую необоснованность поведения ОАО «Центртелеком учитывая, что принадлежащие последнему зоновые сети должны быть загружены, их загрузка должна быть оплачена. Судами отмечено, что предоставление ОАО «Вымпелком» более выгодных условий пропуска трафика, чем другим присоединенным к ОАО «Центртелеком операторам, повлечет дискриминацию последних, а ОАО «Центртелеком являясь оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, обязано заключать аналогичные договоры на одинаковых условиях.

Между тем, по мнению коллегии судей, суды не учли следующего.

Часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещает действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: навязывание контрагенту условий договора невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования – пункт 3); экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 5).

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, признается доминирующим.

В силу положений части 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях услуги общедоступной электросвязи отнесены к сфере деятельности естественных монополий. Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2005 № 637 утвержден Перечень услуг общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи государственное регулирование тарифов на которые на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляет Федеральная служба по тарифам. В названный перечень, в том числе, вошли: предоставление доступа к сети местной телефонной связи независимо от типа абонентской линии (проводная линия или радиолиния) сети фиксированной телефонной связи предоставление местного телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных (кроме таксофонов); предоставление внутризонового телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных.

ОАО «Центртелеком» 18.12.2002 включено в реестр субъектов естественных монополий в области связи, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль.

Оказание услуг общедоступной электросвязи субъектом естественной монополии неразрывно связано с оказанием услуг присоединения и пропуска трафика, на рынке которых ФАС России установлено доминирующее положение ОАО «Волгателеком Присоединение сетей электросвязи к сетям электросвязи оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования осуществляется для их взаимодействия по пропуску трафика, что обеспечивает предоставление абонентам сети фиксированной телефонной связи телефонного соединения.

ОАО «Центртелеком» 21.10.2005 включено в реестр операторов занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

При таких обстоятельствах вывод судов о недоказанности доминирующего положения ОАО «Центртелеком» несостоятелен.

В соответствии с абзацем первым пункта 1 статьи 19 Закона о связи к договору о присоединении сетей электросвязи, определяющему условия оказания услуг присоединения, а также связанные с этим обязательства по взаимодействию сетей электросвязи и пропуску трафика, применяются положения о публичном договоре в отношении операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования. При этом потребителями услуг присоединения и услуг по пропуску трафика для целей настоящей статьи являются операторы сети связи общего пользования.

Согласно абзацу второму пункта 3 статьи 19 Закона о связи операторы, занимающие существенное положение в сети связи общего пользования, на основе правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия устанавливают условия присоединения других сетей электросвязи к своей сети электросвязи в части использования сетевых ресурсов и пропуска трафика, включающие в себя общие технические экономические, информационные условия, а также условия определяющие имущественные отношения.

Цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, подлежат государственному регулированию на основании пункта 1 статьи 20 Закона о связи.

Названной нормой также установлено, что размер регулируемых государством цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, должен способствовать созданию условий воспроизводства современного функционального эквивалента части сети электросвязи, которая используется в результате дополнительной нагрузки, создаваемой сетью взаимодействующего оператора связи, а также возмещать затраты на эксплуатационное обслуживание используемой части сети электросвязи и включать в себя обоснованную норму прибыли (рентабельности) от капитала, используемого при оказании данных услуг.

Перечень услуг присоединения и услуг по пропуску трафика оказываемых операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, цены на которые подлежат государственному регулированию, а также Правила государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования (далее – Правила) утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 19.10.2005 № 627. Пунктом 2 Правил определены следующие принципы такого регулирования а) обеспечение недискриминационных условий при присоединении сетей связи и их взаимодействии; б) обеспечение эффективной и добросовестной конкуренции на рынке услуг связи; в) обеспечение баланса экономических интересов между взаимодействующими операторами связи; г) создание экономических стимулов, обеспечивающих повышение эффективности деятельности операторов связи; д) повышение инвестиционной привлекательности отрасли связи.

Согласно пункту 4 Правил, при установлении предельных цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика применяется методика расчета экономически обоснованных затрат и нормативной прибыли на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика и учитываются данные, полученные оператором связи в ходе ведения раздельного учета доходов и расходов по осуществляемым видам деятельности, оказываемым услугам связи и используемым для оказания этих услуг частям сети электросвязи, полученных (понесенных) на территории соответствующего субъекта Российской Федерации.

Согласно абзацу 7 пункта 3 статьи 19 Закона о связи при вводе в действие новых средств связи, внедрении новых технологических решений в своей сети электросвязи, выводе из эксплуатации или модернизации устаревших средств связи, что существенно влияет на условия присоединения других сетей электросвязи и пропуска трафика по сети электросвязи оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, указанный оператор связи вправе установить новые условия присоединения других сетей электросвязи к своей сети в порядке, предусмотренном данной статьей.

Таким образом, соответствующие тарифы для операторов занимающих существенное положение в сети связи общего пользования устанавливаются с учетом компенсации обоснованных расходов и получения им прибыли, следовательно, при изменении нагрузки зоновой или местной сети такого оператора вследствие иного порядка прохождения трафика от присоединенного оператора возможно установление и применение других тарифов, которые в силу упомянутых положений Правил не могут быть убыточными или иным образом экономически необоснованными.

Следовательно, вывод судов об экономической обоснованности действий ОАО «Центртелеком» ошибочен.

Кроме того, Правила присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 № 161), Требования к порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования (утверждены приказом Министерства информационных технологий и связи от 08.08.2005 № 98), Требования к построению телефонной связи сети общего пользования (утверждены приказом Министерства информационных технологий и связи от 08.08.2005 № 97) не содержат норм, создающих экономические или технологические препятствия для выполнения оператором занимающим существенное положение в сети связи общего пользования требований ОАО «Вымпелком».

В судебных актах не указано, какие положения договора или действующего законодательства о связи позволили признать правомерным отказ ОАО «Центртелеком» принимать трафик от ОАО «АК ЦНИИСУ через сеть ОАО «Вымпелком».

Судами не дана оценка пункту 2.2.10 договора, согласно которому ОАО «Вымпелком» было обязано информировать о присоединении к своей сети связи других операторов не позднее чем за 10 дней до начала осуществления работ по монтажу и наладке средств связи, образующих точки присоединения к сети оператора (по тексту – ОАО «Вымпелком сетей связи других операторов.

Таким образом, судами необоснованно приняты во внимание доводы ОАО «Центртелеком» о том, что его отказ принимать трафик от ОАО «АК ЦНИИСУ» через сеть ОАО «Вымпелком» по договору от 01.10.2006 обусловлен именно отсутствием присоединения сети ОАО «АК ЦНИИСУ к сети ОАО «Вымпелком».

Вывод судов о том, что удовлетворение требований ОАО «Вымпелком» приведет к созданию дискриминационных условий для других операторов, также является несостоятельным.

ОАО «Вымпелком» имеет лицензии на оказание услуг внутризоновой телефонной связи в упомянутых субъектах Российской Федерации.

В данном случае нет оснований считать, что услуги, оказания которых требует ОАО «Вымпелком» от ОАО «Центртелеком», будут являться аналогичными услугам, оказываемым оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, другим присоединенным к нему операторам, поскольку не установлено наличие у таких операторов собственной зоновой сети и, следовательно, потребности в услугах с ее использованием.

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 Закона о связи операторы имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляется на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи, в которых согласно пункту 3 данной статьи должны быть предусмотрены: права и обязанности операторов связи при присоединении сетей электросвязи в их взаимодействии; существенные условия присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия; перечень услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, которые оператор занимающий существенное положение в сети связи общего пользования обязан оказывать, а также порядок их оказания.

Судами не учтено, что в договорах отсутствует пункт, в котором бы содержалось соответствующее взаимное ограничение для трафика передаваемого ОАО «Центртелеком» на сеть ОАО «Вымпелком», как в пункте 2.2.9 для присоединенного оператора. В решении ФАС России зафиксировано пояснение представителя ОАО «Центртелеком», согласно которому трафик на местную сеть ОАО «Вымпелком» направляется от зонового узла «Центртелеком» через его же местный узел связи, и ОАО «Центртелеком» пропускает трафик на сеть местной телефонной связи ОАО «Вымпелком» таким способом, какой не допускается для ОАО «Вымпелком».

При этом ни Закон о связи, ни Правила присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, ни Требования к порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования не содержат положений, позволяющих операторам, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, включать в договоры условия дающие им какие-либо преимущества перед присоединяемыми операторами.

Между тем в силу положений абзаца 2 пункта 1 статьи 19 Закона о связи оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, в целях обеспечения недискриминационного доступа на рынок услуг связи в сходных обстоятельствах обязан устанавливать равные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги, а также предоставлять информацию и оказывать этим операторам связи услуги присоединения и услуги по пропуску трафика на тех же условиях и того же качества, что и для своих структурных подразделений и (или аффилированных лиц.

Таким образом, оценка судами пункта 2.2.9 договоров как не нарушающего права и законные интересы ОАО «Вымпелком», сделана без учета иных положений договоров, касающихся, в том числе, взаимности ограничений по порядку прохождения трафика, а также нормативных актов в сфере связи.

При таких обстоятельствах действия ОАО «Центртелеком правомерно квалифицированы ФАС России как злоупотребление доминирующим положением, предусмотренное пунктами 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенное, коллегия судей полагает, что обжалуемые судебные акты подлежат пересмотру в порядке надзора в соответствии с пунктом 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как противоречащие закону и нарушающие единообразие в толковании и применении судами норм права.

Руководствуясь частью 4 статьи 299, статьями 300 и 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, коллегия судей

ОПРЕДЕЛИЛА:

1. Передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело № А40-6002/10-154-15 Арбитражного суда города Москвы для пересмотра в порядке надзора решения Арбитражного суда города Москвы от 05.05.2010, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2010, постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 17.01.2011 по данному делу.

2. Направить копии определения и заявлений лицам, участвующим в деле.

3. Предложить лицам, участвующим в деле, представить в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отзывы на заявление о пересмотре судебных актов в порядке надзора до 24 июня 2011 года Председательствующий ______________ О.Ю.Гвоздилина судья Судья ______________ А.И.Чистяков Судья ______________ М.Ф.Юхней