Решение Верховного суда: Определение N 18-Д10-41 от 13.10.2010 Судебная коллегия по уголовным делам, надзор

Дело № 18-Д10-41

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

суда надзорной инстанции

Судебная коллегия по уголовным делам

Верховного Суда Российской Федерации

в составе:

председательствующего Галиуллина З.Ф.

судей Валюшкина В.А. и Абрамова С.Н.

при секретаре Ядренцевой Л.В.

рассмотрела в судебном заседании 13 октября 2010 года надзорную жалобу осужденного Пориноса С В .

По приговору Туапсинского городского суда Краснодарского края от 28 ноября 2005 года

Поринос С В

судимый:

24.04.02 г. по п.п. «б, в» ч. 3 ст. 228 УК РФ с при­

менением ст. 73 УК РФ на 5 лет лишения свободы

условно с испытательным сроком 3 года,

13.09. 02 г. по п.п. «а, б, в, г» ч. 2 ст. 158 и ч. 1 ст.

167 УК РФ с применением ст. 69 ч.ч. 3 и 5 УК РФ

на 5 лет 3 месяца лишения свободы условно с ис­

пытательным сроком 3 года,

осужден к лишению свободы: по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на 8 лет; по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на 5 лет, по совокупности преступлений с применением ст. 69 ч.З УК РФ на 10 лет лишения свободы.

Отменено условное осуждение по приговору от 13.09.02 г. и на основании ст. 70 УК РФ окончательно назначено 11 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

По этому же приговору осужден Фалецкий С.А.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 28 июня 2006 года приговор в отношении Пориноса С. В. оставлен без изменения.

Постановлением президиума Краснодарского краевого суда от 4 марта 2009 года приговор и кассационное определение в отношении Пориноса С В . изменены: постановлено исключить из приговора квалификацию действий Пориноса СВ. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и указание суда о назначении наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ и переквалифицировать действия Пориноса С В . с п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и назначить наказание в виде лишения свободы на 8 лет. На основании ст. 70 УК РФ назначено 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебные решения в отношении Пориноса С В . оставлены без изменения.

Заслушав доклад судьи Валюшкина В.А., объяснения осужденного Пориноса СВ., поддержавшего жалобу и дополнения к ней, выступление прокурора Титова Н.П., полагавшего надзорную жалобу удовлетворить частично, судебная коллегия

установила:

по приговору суда, с учетом внесенных изменений, Поринос С. В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства (едином преступлении), совершенном в крупном размере.

По приговору суда преступление совершено 14 апреля 2005 года (покушение на сбыт героина, массой не менее 1,31 грамма) и 22 апреля 2005 года (покушение на сбыт героина, массой не менее 0,27 грамма).

В надзорной жалобе и дополнениях к ней осужденный Поринос С В . про сит отменить состоявшиеся в отношении него судебные решения и уголовное дело прекратить. В обоснование своей просьбы Поринос С В . ссылается на допущенные по делу нарушения уголовно-процессуального закона, повлекшие постановление незаконных судебных решений, основанных на доказательствах, которые не были оценены с точки зрения их относимости. Считает, что вывод суда о его виновности в покушении на незаконный сбыт героина Фалецкому С.А. 14 апреля 2005 года основан на голословных показаниях заинтересованного в исходе дела Фалецкого С.А., осужденного по этому же приговору, и на других недопустимых доказательствах, которые нельзя признать достаточным основанием для вывода о его виновности. Утверждает, что положенные в основу приговора по данному эпизоду доказательства, бесспорно подтверждают лишь факт сбыта наркотического средства Фалецким СА. «закупщику» З а не сбыт им (Пориносом СВ.) героина Фалецкому СА. По эпизоду от 22 апреля 2005 года также считает положенные в основу приговора доказательства недопустимыми и недостаточными. Обращает внимание на незаконность обследования его домовладения в этот день и на невозбуждение уголовного дела по данному эпизоду.

Проверив дело, обсудив доводы Пориноса СВ., судебная коллегия находит приговор и все последующие решения в части осуждения Пориноса СВ. по ч.З ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 22 апреля 2005 года) подлежащими отмене, а дело в этой части прекращению производством по следующим основаниям.

В соответствии с п. 361 ст. 5, ст.ст. 74, 75, 89, п. 2 ст. 307 УПК РФ в их взаимосвязи с нормами уголовно-процессуального закона, регулирующими порядок собирания, проверки и оценки доказательств в уголовном судопроизводстве, об винительный приговор может быть основан лишь на допустимых доказательствах, которыми являются доказательства, полученные с соблюдением требований УПК РФ.

По настоящему делу эти требования закона нарушены.

С учетом внесенных в приговор изменений Поринос СВ. признан виновным в едином преступлении - покушении на незаконный сбыт наркотических средств совершенном 14 апреля 2005 года во второй половине дня, точное время следствием не установлено, и 22 апреля 2005 года около 21 часа 00 минут.

Как установлено в судебных решениях, оба раза наркотическое средство По ринос СВ. реализовывал одному и тому же лицу - Фалецкому С.А., осужденному по этому же делу. Факты передачи наркотических средств были выявлены в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий - «проверочных закупок» наркотических средств: 14 апреля 2005 года - у Фалецкого С А. и 22 апреля 2005 года - у Пориноса СВ.

В связи с этим результаты оперативно-розыскной деятельности были использованы судом при доказывании вины Пориноса СВ.

Между тем согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания допускается ис пользование лишь таких результатов оперативно-розыскной деятельности, которые отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно - процессуальным кодексом РФ, что не было учтено судом при постановлении приговора.

Так, в обоснование вывода о виновности Пориноса СВ. в покушении на не законный сбыт наркотических средств 22 апреля 2005 года суд сослался на результаты оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» и на доказательства, полученные при проведении производных от этого оперативно - розыскного мероприятия следственных действий.

Однако, как видно из материалов уголовного дела, и это установлено судом в приговоре, «проверочная закупка» 22 апреля 2005 года была проведена сотрудниками отдела УФСКН России около 21 часа 00 минут (т. 1 л.д. 45-90).

В качестве «закупщика» наркотических средств у Пориноса С В . был при влечен Фалецкий С.А., осужденный по одному с Пориносом С В . приговору.

К моменту проведения указанной «проверочной закупки» постановлением ст следователя по ОВД следственной группы при отделе УФСКН Рос сии от 22 апреля 2005 года, вынесенным в 10 часов 00 минут, с которым в тот же день согласился заместитель межрайонного прокурора, в отношении Фалецкого СА. уже было возбуждено уголовное дело по признакам преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 2 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, в связи с проведенными в отношении него 14 и 19 апреля 2005 года «проверочными закупками», в ходе которых были установлены факты незаконно го сбыта им наркотических средств З (т. 1 л.д. 1).

При допросе в тот же день 22 апреля 2005 года с 14 часов 00 минут до 14 часов 40 минут в качестве подозреваемого Фалецкий СА. заявил о приобретении им героина, реализованного 14 и 19 апреля 2005 года в ходе «проверочных закупок З у Пориноса С В . (т. 1 л.д. 43-44).

После этого Фалецкий С.А., изобличая Пориноса С В . в сбыте ему наркотических средств, сам 22 апреля 2005 года примерно в 21 час принял участие в про ведении аналогичного оперативно-розыскного мероприятия - «проверочной закупки» наркотических средств у Пориноса С В . в качестве «покупателя», «закупщика» наркотических средств.

Таким образом, 22 апреля 2005 года было проведено оперативно-розыскное мероприятие, направленное на изобличение Пориноса С В . в совершении действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, с участием лица, в отношении которого имело место возбужденное следователем по ОВД уголовное дело.

В соответствии со ст. 149, п. 3 ч. 2 ст. 151, ч. 4 ст. 157 УПК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 161-ФЗ) и п. 3 ч. 1 ст. 7, п. 2 ст. 14 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно - розыск ной деятельности» (в редакции Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ) проведение оперативно-розыскных мероприятий при наличии возбуж- денного следователем ОВД уголовного дела возможно лишь по поручению следователя, в производстве которого находится конкретное уголовное дело.

Такое поручение следователя в материалах настоящего уголовного дела отсутствует.

Однако в деле имеется постановление ст. оперуполномоченного по ОВД

УГНК России от 3 декабря 2003 года утвержденное начальником УГНК России о проведении «проверочной закупки» наркотических средств у П и Пориноса С В . (т.1л.д. 50-51), которое при передаче следователю результатов оперативно - розыскной деятельности было представлено в качестве основания проведенной 22 апреля 2005 года «проверочной закупки» наркотических средств у Пориноса С В . (т. 1 л.д. 45, 48, 52).

Таким образом, из дела следуют два обстоятельства:

либо 22 апреля 2005 года «проверочная закупка» наркотических средств у Пориноса С В . была произведена в связи с указанием подозреваемым Фалецким С А. источника приобретения им наркотических средств (то есть в связи с изобличением Фалецким СА. после возбуждения в отношении него уголовного дела другого участника преступлений, что в приговоре признано смягчающим наказание Фалецкого С.А. обстоятельством) и проверкой его заявления, то есть в рамках уже возбужденного в отношении Фалецкого СА. уголовного дела, в связи с чем для проведения данного оперативно-розыскного мероприятия требовалось поручение следователя, которое не давалось;

либо указанное оперативно-розыскное мероприятие проводилось за рамками настоящего уголовного дела, в связи с чем для его проведения не требовалось поручения следователя, однако в таком случае результаты оперативно-розыскной деятельности должны были влечь возбуждение уголовного дела в отношении По риноса С В .

Между тем, проведение 22 апреля 2005 года «проверочной закупки» у Пори носа С В . за рамками настоящего уголовного дела вызывает сомнения, поскольку при предоставлении отделом УФСКН России

следователю материалов данного оперативно-розыскного мероприятия (т. 1 л.д. 45-90) в качестве основания его проведения был представлен подлинник по становления ст. оперуполномоченного по ОВД отдела УГНК России

от 3 декабря 2003 года о проведении «проверочной закупки» наркотических средств у П и Пориноса С В . (т. 1 л.д. 50-51).

Вместе с тем копия этого же постановления от 3 декабря 2003 года (т. 2 л.д. 87) отделом УФСКН России представлена в качестве основания проведенной ранее - 19 февраля 2004 года - и другим «закупщиком» «проверочной закупки» наркотических средств у Пориноса С В . (т. 2 л.д. 84-97).

Между тем из содержания постановления от 3 декабря 2003 года видно, что имело место решение о проведении одного оперативно-розыскного мероприятия «проверочной закупки», данные «закупщика» не указывались.

При таких обстоятельствах допустимость положенных в основу приговора доказательств по эпизоду от 22 апреля 2005 года и соответственно законность и обоснованность осуждения Пориноса С В . по указанному эпизоду вызывают со мнения, и, принимая во внимание отсутствие возможности выяснения данного обстоятельства при новом судебном разбирательстве, а также положения закона о том, что все сомнения должны толковаться в пользу привлекаемого к ответственности лица, состоявшиеся судебные решения в части осуждения Пориноса С В по ч.З ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 22 апреля 2005 года) под лежащими отмене, а дело в этой части прекращению производством за непричастностью Пориноса С В . к совершению названного преступления.

Что касается осуждения Пориноса С В . по ч.З ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 14 апреля 2005 года, то вывод суда о его виновности в этом преступлении соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела и основан на совокупности исследованных при судебном разбирательстве доказательств приведенных в приговоре. В связи с чем судебная коллегия не находит достаточных оснований для отмены состоявшихся судебных решений в этой части.

Принимая во внимание значительное уменьшение объема обвинения, учитывая характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности виновного и все обстоятельства дела, назначенное Пориносу С В . наказание подлежит смягчению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407-410 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Туапсинского городского суда Краснодарского края от 28 ноября 2005 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 28 июня 2006 года и постановление президиума Краснодарского краевого суда от 4 марта 2009 года в отношении Пориноса С

В в части его осуждения по ч.З ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 22 апреля 2005 года) отменить и дело в этой части прекратить за непричастностью к совершению преступления, смягчив наказание по ч.З ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 14 апреля 2005 года) до 5(пяти) лет лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно на значить Пориносу СВ. 5 (пять) лет 6 (шесть) месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, а надзорную жалобу Пориноса СВ. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: