РЕШЕНИЕ
Именем Российской Федерации
г. Москва Дело № А40-235418/24-72-1725
30 января 2025 года
Резолютивная часть решения объявлена 20 января 2025 года
Полный текст решения изготовлен 30 января 2025 года
Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Немовой О.Ю.
при ведении протокола судебного заседания секретарем Зиянгировым Р.И.
рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПАССАЖИРСКОЕ АВТОТРАНСПОРТНОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ № 1" (170021, ТВЕРСКАЯ ОБЛАСТЬ, Г. ТВЕРЬ, УЛ. ХРУСТАЛЬНАЯ, Д. 4А, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 02.06.2020, ИНН: <***>, КПП: 695201001)
к заинтересованному лицу: ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ (123001, Г.МОСКВА, УЛ. САДОВАЯ-КУДРИНСКАЯ, Д. 11, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: <***>, КПП: 770301001)
третьи лица: 1) ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "МЕГАФОН" (127006, Г.МОСКВА, ПЕР. ОРУЖЕЙНЫЙ, Д. 41, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 15.07.2002, ИНН: <***>, КПП: 770701001)
2) ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "МОБИЛЬНЫЕ ТЕЛЕСИСТЕМЫ" (109147, Г.МОСКВА, УЛ. МАРКСИСТСКАЯ, Д.4, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 22.08.2002, ИНН: <***>, КПП: 770901001)
3) АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "ЭР-ТЕЛЕКОМ ХОЛДИНГ" (614066, ПЕРМСКИЙ КРАЙ, Г.О. ПЕРМСКИЙ, Г ПЕРМЬ, Ш КОСМОНАВТОВ, Д. 111И, К. 2, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 22.03.2006, ИНН: <***>, КПП: 590501001)
4) ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ" (127083, Г.МОСКВА, УЛ. 8 МАРТА, Д. 10, СТР. 14, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 28.08.2002, ИНН: <***>, КПП: 771301001)
- о признании недействительным решения ФАС России № 11/60590/24 от 26.06.2024 по делу № 11/01/10-1/2024;
- о признании недействительным предписания ФАС России № 11/60599/24 от 09.07.2024 по делу № 11/01/10-1/2024
при участии представителей:
от заявителя: не явились, извещены
от заинтересованного лица – ФИО1 по дов. от 09.10.2024г., ФИО2 по дов. от 10.01.2025г., диплом
от третьих лиц: 1) не явились, извещены 2) не явились, извещены 3) ФИО3 по дов. от 26.06.2024г., диплом 4) ФИО4 по дов. от 01.11.2023г., диплом
УСТАНОВИЛ:
ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПАССАЖИРСКОЕ АВТОТРАНСПОРТНОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ № 1" (далее – заявитель, ООО«ПАТП-1») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения ФАС России № 11/60590/24 от 26.06.2024 по делу № 11/01/10-1/2024, а также предписания ФАС России № 11/60599/24 от 09.07.2024 по делу № 11/01/10-1/2024 (далее – заинтересованное лицо, ФАС России).
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ПАО "МЕГАФОН", ПАО "МТС", АО "ЭР-ТЕЛЕКОМ ХОЛДИНГ", ПАО "ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ".
Заинтересованное лицо, против заявленных требований возражает по доводам письменного отзыва.
Третьи лица (3,4) против заявленных требований возражают по доводам письменных пояснений.
Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства на рассмотрение дела не явились. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.
Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.
Оценив доводы лиц, участвующих в деле, заслушав лиц участвующих в деле лиц, исследовав и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд полагает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.
Основанием для рассмотрения ФАС России дела N 11/01/10-1/2024 послужили заявления АО «ЭР-Телеком Холдинг» (вх. № 139315-ЭП/23 от 13.09.2023), ПАО «ВымпелКом», ПАО «МегаФон», ПАО «МТС» (вх. № 163351/23 от 23.10.2023) о нарушении антимонопольного законодательства, выразившемся в установлении и поддержании монопольно высокой цены на услугу.
Решением ФАС России от 09.07.2024 по делу № 11/01/10-1/2024 о нарушении антимонопольного законодательства ООО «ПАТП-1» признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),, ему выдано предписание ФАС России от 09.07.2024 об устранении нарушения.
Решением ФАС России установлено, что ООО «ПАТП-1», занимающее доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению опор контактной сети для размещения сетей электросвязи, принадлежащих ООО «ПАТП-1», установило и поддерживает монопольно высокую цену на услугу по предоставлению мест креплений на опорах контактной сети для размещения волоконно-оптических линий связи на территории города Твери.
При этом суд соглашается с доводами заинтересованного лица, о том, что им соблюден порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке с целью определения наличия/отсутствия доминирующего положения у хозяйствующего субъекта, который установлен частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции и Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее — Порядок № 220), которым предусмотрена поэтапность проведения такого анализа, включающая, в числе прочих, установление продуктовых и географических границ товарного рынка.
Продуктовые границы товарного рынка антимонопольным органом в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции, пунктами 3.6, 3.7, 3.8, 3.9 Порядка № 220 определены как рынок услуг по размещению оптических кабелей связи на опорах контактной сети на территории города Твери.
При этом в качестве потенциально взаимозаменяемых товаров с Услугой ФАС России определены следующие товары: прокладка кабеля в линейно-кабельном сооружении связи (кабельная канализация, наземные и подземные сооружения специализированных необслуживаемых регенерационных и усилительных пунктов, кабельные переходы через водные преграды, закрытые подземные переходы), прокладка кабеля в грунте (бестраншейным или траншейным способом непосредственно в грунт, в полиэтиленовой трубе), подвес кабеля (на стоечных линиях, в том числе по крышам домов с использованием элементов конструкций зданий и/или трубостоек фидеров городской радиотрансляционной сети).
Для определения взаимозаменяемости способов размещения кабеля связи антимонопольным органом проведен «тест гипотетического монополиста», суть которого заключается в выяснении мнения приобретателей товара о составе группы взаимозаменяемых на основании пункта 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции товаров.
Ловод ООО «ПАТП-1» о том, что ФАС России не обосновала такой выбранный метод выявления взаимозаменяемых товаров, как «тест гипотетического монополиста», несостоятелен в связи с тем, что согласно пункту 3.8 Порядка № 220 в случае использования метода «тест гипотетического монополиста» такое обоснование не требуется.
В целях определения услуг, взаимозаменяемых с Услугой, ФАС России в адрес потребителей данной Услуги — операторов связи, оказывающих телематические услуги связи на территории города Твери, был направлен соответствующий запрос от 26.06.2023 № 11/51484/23.
В ответ на Запрос ФАС России операторы связи однозначно указали, что кабель, пригодный для размещения на опорах, столбах, непригоден для размещения в грунт, в кабельной канализации и коллекторах, при этом при замене способа размещения кабелей связи потребителю потребуются существенные единовременные финансовые вложения: на демонтаж существующих кабелей связи; на приобретение кабеля связи с подходящими техническими характеристиками; на строительно-монтажные и проектные работы по прокладке кабелей связи иными способами (например, ответы ООО «И-НЕТ», ПАО «Ростелеком», АО «Компания ТрансТелеКом» и др.).
Довод Заявителя о том, что операторы связи имеют возможность переподвеса кабеля на иной тип инфраструктуры (например, размещение кабеля в кабельной канализации, на фасаде здания, прокладка в грунте, опоры иного собственника и т. д.), также несостоятелен, поскольку в рамках рассмотрения дела № 11/01/10-1/2024 о нарушении антимонопольного законодательства, ввиду представленных ООО «ПАТП-1» возражений, ФАС России дополнительно у операторов связи определением от 29.03.2024 № 11/26577/24 об отложении дела № 11/01/10-1/2024 о нарушении антимонопольного законодательства запрошена информация о переустройстве сетей связи на территории города Твери за период с 01.01.2021 по настоящее время (план переустройства, затраты на переустройство с приложением подтверждающих финансовых документов) с указанием причин необходимости осуществления переустройства.
Из материалов, представленных операторами связи, следовало, что переустройство существующей ВОЛС невозможно ввиду отсутствия дублирующей инфраструктуры на большинстве участков размещения линий электросвязи и высокой стоимости переустройства.
Согласно представленной проектно-сметной документации переустройство линий связи влечет временные затраты от 1 года, а стоимость прокладки 1 км ВОЛС составляет от 88 500 рублей до 350 000 руб. в зависимости от типа размещения; повторное использование кабелей связи невозможно, а значит операторам связи будет необходимо повторно закупить ВОЛС и сопутствующие комплектующие.
При этом доводы Заявителя о некорректности сформулированных ФАС России вопросов, изложенных в Запросе ФАС России, являются несостоятелеными ввиду того, что вопросы формулировались в соответствии с пунктом 3.9 Порядка № 220, согласно которому приобретатели Услуг отвечали на вопрос: «Какими товарами и в каком объеме они предпочтут заменить предварительно определенный товар, если цена на него долговременно (дольше одного года) повысится на 5-10 процентов, а цены на остальные товары останутся неизменными?».
Учитывая изложенное, ФАС России определение продуктовых границ произведено в соответствии положениями Порядка № 220 и правомерно установлено, что Услуга, вопреки доводам Заявителя об обратном, не имеет взаимозаменяемых товаров.
Географические границы товарного рынка также были правомерно определены антимонопольным органом с учетом установленных продуктовых границ, в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции, пунктами 4.1, 4.3, 4.5 Порядка № 220 и установлены как территория в пределах расположения технологической инфраструктуры сетевого хозяйства, приспособленной для размещения сетей электросвязи, на территории города Твери.
При этом для рассматриваемого рынка характерно оказание услуг потребителям в пределах расположения контактных сетей. ООО «ПАТП-1» имеет возможность оказывать, а операторы связи получать услуги по размещению оптического кабеля связи на опорах контактных сетях только по месту нахождения контактных сетей ООО «ПАТП-1».
Вопреки доводу Заявителя о том, что операторы связи имеют возможность перенести кабельную линию связи с опор ООО «ПАТП-1» на опоры иного собственника, согласно информации, представленной операторами связи, замена Услуги является затруднительной по топологическим и географическим причинам, поскольку прокладка оптического кабеля на опоры иного хозяйствующего субъекта требует значительных расходов на демонтаж, увеличение протяженности трасс, изменения схемы организации связи, что повлечет существенные временные и материальные затраты.
Кроме того, как указывает ответчик и третьи лица, и документально не опровергнуто заявителем, замена Услуги, оказываемой ООО «ПАТП-1», на аналогичную, оказываемую иным хозяйствующим субъектом, невозможна ввиду отсутствия опор контактных сетей иного собственника, расположенных на тех же участках, что и опоры контактных сетей ООО «ПАТП-1».
При этом при перемещении линий связи возникает риск прекращения оказания услуг по технологическим причинам на период модернизации сети (демонтаж/монтаж) и создается угроза неисполнения оператором связи лицензионных условий и обязательных требований и норм действующего законодательства.
Таким образом, в связи с технологическими особенностями исследуемого рынка, связанными со стационарностью объектов инфраструктуры, территория, на которой можно оказывать услуги по размещению оптического кабеля связи на опорах контактных сетей, а операторы связи могут получать их, ограничена местом расположения опор контактных сетей.
Правомерность подобного подхода к определению географических границ товарного рынка поддержана и Определением Верховного Суда РФ от 29.09.2023 N 305-ЭС23-17857 по делу N А40-162901/2022.
В соответствии с пунктом 5.1 Порядка № 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.
Услуги по размещению оптических кабелей связи на опорах контактной сети на рассматриваемом товарном рынке в установленных продуктовых и географических границах оказывает только ООО «ПАТП-1».
Учитывая, что ООО «ПАТП-1» является единственным хозяйствующим субъектом, действующим на товарном рынке, доля ООО «ПАТП-1» на рассматриваемом товарном рынке составляет 100 %.
Таким образом, вопреки доводам Заявителя об обратном, ФАС России анализ состояния конкуренции проведен в полном объеме, в соответствии с положениями Закона о защите конкуренции и Порядком № 220, а также правомерно установлено, что ООО «ПАТП-1» на исследуемом товарном рынке занимает доминирующее положение с долей 100 %.
Относительно доводов Заявителя о том, что им не нарушены положения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, суд исходит из того, что в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.
В соответствии с частью 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.
В целях анализа экономической обоснованности размеров тарифов на Услугу в адрес ООО «ПАТП-1» направлены запросы информации от 29.05.2023 № 11/41652/23, от 16.04.2024 № 11/32647/24.
Согласно материалам, представленным ООО «ПАТП-1», тарифы на Услугу, утвержденные приказами от 02.06.2020 № 3 и от 10.01.2022 № 1/22, устанавливались на уровне ранее действовавших тарифов, утвержденных постановлениями Администрации города Твери от 06.10.2016 № 1632 и от 22.11.2019 № 1428.
С 01.01.2022 тарифы на Услугу устанавливались в соответствии с методикой расчета стоимости услуг по размещению места крепления на опоре контактной сети, утвержденной приказом от 30.09.2021 № 74/1 (далее — Калькуляция).
В соответствии с Калькуляцией в состав тарифа включены следующие расходы:
- расходы на оплату труда (ФОТ) рабочих службы контактной сети и мастера службы контактной сети;
- страховые взносы с ФОТ службы контактной сети;
- материалы на содержание опоры;
- работа автовышки;
- работа автотранспорта для объезда опор;
- капитальный ремонт опоры;
- косвенные (накладные) расходы 43 % от обслуживания опор;
- рентабельность 15 %.
В целях анализа экономической обоснованности размера тарифа на Услугу, установленного в соответствии с Калькуляцией, проведен анализ финансовой отчетности.
В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее — НК РФ) расходами для целей налогообложения прибыли признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных в статье 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.
Таким образом, экономически обоснованными затратами признаются любые затраты при условии, что они фактически произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, документально подтверждены и являются обоснованными.
В соответствии с разделом 6 Учетной политики бухгалтерского учета ООО «ПАТП-1» (далее - УП), утвержденной приказом от 30.12.2021 № 96, учет затрат ведется на счетах 20 «Основное производство», 25 «Общепроизводственные расходы», с последующим списанием на счет 90.02, то есть в состав себестоимости, а также по счету 26 «Общехозяйственные расходы», которые списывается на счет 90.08 и учитывается в отчете о финансовых результатах по строке 2220 «Управленческие расходы», при этом эти затраты не распределяются между услугами.
Учетная политика бухгалтерского учета ООО «ПАТП-1», утвержденная приказом от 30.12.2022 № 97, не содержит изменений по разделу 6 Учетной политики и идентична УП от 31.12.2021 №96.
В соответствии с пунктом «Изменения учетной политики» раздела 1 пояснительной записки к бухгалтерскому балансу и отчету о финансовых результатах Общества за 2023 год «Общепроизводственные расходы», учитываемые на счете 25, по итогу отчетного периода распределяются по номенклатурным группам в состав прямых расходов счета 20 «Основное производство» пропорционально выручке от реализации услуг в соответствии с данными бухгалтерского учета счета 90.
По результатам анализа данных бухгалтерской отчетности (оборотно-сальдовые ведомости, обороты по счетам, анализ счетов) установлено, что раздельный учет затрат по услугам Общество ведет с 2023 года.
При этом прямые расходы по счету 20 распределяются между услугами «пассажирские перевозки» и услугой «размещение волоконно-оптического кабеля на опорах контактной сети», что не предусмотрено УП.
Общепроизводственные расходы по счету 25 по данным бухгалтерского учета распределены пропорционально выручке.
На основании изложенного, учитывая, что Общество ведет раздельный учет затрат по услугам с 2023 года, ФАС России правомерно проведен расчет экономически обоснованного тарифа на Услугу на основании данных финансовой отчетности ООО «ПАТП-1» за 2023 год в соответствии с положениями УП о распределении затрат. И установлено, что рентабельность установленного Обществом тарифа на Услугу составляет 344,7 %.
Оценочный тариф с НДС на Услугу на основании фактически понесенных затрат по результатам анализа финансовой деятельности ООО «ПАТП-1» составляет 93,14 руб.
В этой связи также несостоятелен довод Заявителя о том, что в отсутствие единой методики по расчету цены (тарифа) на услуги по предоставлению доступа к инфраструктуре антимонопольным органом в принципе не мог быть рассчитан оценочный тариф, поскольку оценочный тариф, отраженный ФАС России, был рассчитан исходя из представленной в антимонопольный орган Обществом документации, с учетом фактически понесенных затрат Обществом именно на Услугу.
Общепроизводственные расходы (счет 25) ФАС России рассчитывались в соответствии с положениями УП пропорционально материальным расходам.
Учитывая, что УП не предусмотрены базы распределения общехозяйственных расходов (счет 26), такие расходы распределялись между услугами пропорционально прямым расходам (счет 20 + счет 25).
На основании изложенного, тариф на Услугу, установленный ООО «ПАТП-1», является экономически необоснованными.
Довод Заявителя о том, что между ООО «ПАТП-1» и операторами связи заключены договоры, не свидетельствует о том, что антимонопольный орган при рассмотрении дела № 11/01/10-1/2024 о нарушении антимонопольного законодательства вышел за пределы своей компетенции.
В соответствии с пунктом 45 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее — Постановление Пленума № 2) с учетом положений части 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции не подлежит признанию недействительным решение и предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых.
С учетом изложенного, отнесение правоотношений, рассматриваемых в деле о нарушении антимонопольного законодательства, к гражданско-правовым не исключает возможности их рассмотрения на предмет наличия в них нарушения антимонопольного законодательства.
Согласно позиции Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, отраженной в определении от 30.11.2022 № 305-ЭС22-13379 по делу № А40-157308/2021, Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота, в связи с чем рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в любом случае сопряжено с оценкой поведения участников рынка в гражданском обороте.
Таким образом, учитывая, что операторы связи на протяжении длительного времени приобретают Услугу по монопольно высокой и экономически необоснованной цене, значительно превышающее сумму расходов, необходимых для производства и реализации товара, суд полагает, что обжалуемые решение и предписание приняты в соответствии с действовавшим на момент их принятия законодательством и в рамках полномочий, предоставленных антимонопольному органу.
При принятии решения суд также исходит из того, что, согласно ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.
В данном случае совокупность указанных обстоятельств материалами дела не подтверждается.
В связи с чем, принимая во внимание предмет и основание заявленных по настоящему делу требований, требования заявителя в силу ч. 3 ст. 201 АПК РФ удовлетворению не подлежат.
Судом проверены все доводы заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. При этом неотражение в судебном акте всех имеющихся в деле доказательств либо доводов лиц, участвующих в деле, не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной проверки и оценки (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.10.2017 N 305-КГ17-13690).
На основании Федерального закона «О защите конкуренции», и руководствуясь ст. ст. 4, 27-28, 67, 68, 75, 110, 123, 156, 167- 170, 176, 183 АПК РФ, суд
РЕШИЛ:
В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.
Проверено на соответствие действующему законодательству.
Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.
Судья:
О.Ю. Немова