АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115225, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17 http://www.msk.arbitr.ru

РЕШЕНИЕ Именем Российской Федерации

г. Москва Дело № А40-222773/23-21-1784 15 декабря 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 14 декабря 2023 года Полный текст решения изготовлен 15 декабря 2023 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи – Гилаева Д.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Алямовой Д.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "РОССЕТИ ЦЕНТР ЗАКУПОК" (121353, <...>, ЭТ 5 ПОМ Б5-041 БЛ Б, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 17.07.2002, ИНН: <***>)

К ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ (123001, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: <***>)

Третьи лица: 1) ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ - РОССЕТИ" (121353, РОССИЯ, Г. МОСКВА, ВН.ТЕР.Г. МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ МОЖАЙСКИЙ, БЕЛОВЕЖСКАЯ УЛ., Д. 4, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 20.08.2002, ИНН: <***>), 2) ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ДВИГАТЕЛЬ" (368304, РЕСПУБЛИКА ДАГЕСТАН, КАСПИЙСК ГОРОД, РАБОЧАЯ УЛИЦА, 81, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 12.02.2004, ИНН: <***>)

о признать незаконным решение № 223ФЗ-251/23 от 03.07.2023г.,

в судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО1 (паспорт, диплом, дов. от 17.11.2022)

от ответчика: ФИО2 (удост., диплом, дов. от 19.12.2022), ФИО3 (паспорт, диплом, дов. от 21.12.2022)

от третьих лиц: 1) ФИО4 (паспорт, диплом, дов. от 14.12.2022), ФИО5 (паспорт, диплом, дов. от 23.08.2022), 2) не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

АО "РОССЕТИ ЦЕНТР ЗАКУПОК" (далее – Заявитель, Организатор торгов)

обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее – Ответчик) о признать незаконным решение № 223ФЗ-251/23 от 03.07.2023г.

В судебном заседании 7 декабря 2023 г. был объявлен перерыв до 12 декабря 2023 г. в порядке ст. 163 АПК РФ. 12 декабря 2023 г. судебное заседание было возобновлено.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования.

Представители ответчика возражали против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Представители третьего лица, ПАО "ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ - РОССЕТИ", поддержали позицию заявителя по доводам письменных объяснений.

Третье лицо, ООО "ДВИГАТЕЛЬ" в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанных лиц о дате, времени и месте судебного разбирательства. Дело рассмотрено в порядке ст. 123 АПК РФ.

Оценив доводы лиц, участвующих в деле, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание исследовав и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд полагает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения УФАС по г. Москве необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, Закупочная деятельность ПАО «Россети», Организатора регламентируется единым стандартом закупок ПАО «Россети», утвержденным решением совета директоров ПАО «Россети» (протокол от 30.12.2022 №

Судом установлено, что обжалуемое Решение № 223ФЗ-251/23 принято по результатам рассмотрения жалобы ООО «Двигатель» на действия (бездействие) Заказчика, Организатора при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по разработке РД, выполнению СМР, ПНР, поставке МТРиО и проведению авторского надзора по инвестиционному проекту «Реконструкция ПС 500 кВ Тихорецк с установкой третьей группы АТГ 500/220 кВ мощностью 3x167 МВА» ((извещение 32312394770, размещенное в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru).

Жалоба ООО «Двигатель» признана Комиссией ФАС России обоснованной, в действиях Заказчика выявлено нарушение требований пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, выразившееся в установлении неправомерного требования к участникам Закупки о наличии лицензии ФСТЭК России на деятельность по технической защите конфиденциальной информации (в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2017 № 187-ФЗ «О безопасности критической информационной инфраструктуры Российской Федерации»), включающей виды деятельности, указанные в подпункте «е» пункта 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 3 февраля 2012г. № 79)» на этапе подачи заявок.

Не согласившись с данным решением, заявитель обратился с настоящим заявлением в Арбитражный суд г. Москве.

Статьей 6 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) предусмотрено, что контроль за соблюдением требований Закона о закупках осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135- ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с положениями пункта 5 постановления Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 № 189 «Вопросы Федеральной антимонопольной службы» одной из основных функций ФАС России является осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах

строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору за соблюдением антимонопольного законодательства, а также законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Как установлено судом, извещение о проведении конкурса в электронной форме от 18.05.2023 № ЭССК1/СК/938 опубликовано на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) № 32312394770, на электронной площадке системы «РТС-Тендер» (www.rts-tender.ru) закупка № 2747401.

Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определение Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 № 305-КП7-2243).

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требование о наличии лицензии, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если не будет доказано, что в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.

Подпунктом d) пункта 9 части II «Информационная карта закупки» Документации о закупке установлено требование к участникам закупки о наличии лицензии ФСТЭК России на деятельность по технической защите конфиденциальной информации (в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2017 г. № 187-ФЗ «О безопасности критической информационной инфраструктуры Российской Федерации»), включающей виды деятельности, указанные в пп. «е» п. 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 03.02. 2012 № 79).

Так, пунктами 4 и 5 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» установлено, что лицензированию подлежит деятельность по разработке и производству средств защиты конфиденциальной информации, по технической защите конфиденциальной информации.

Постановлением Правительства РФ от 03.02.2012 № 79 «О лицензировании деятельности по технической защите конфиденциальной информации» (вместе с Положением о лицензировании деятельности по технической защите конфиденциальной информации) предусмотрено, что при осуществлении лицензируемого вида деятельности лицензированию подлежат услуги по установке, монтажу, наладке, испытаниям, ремонту средств защиты информации (технических средств защиты информации, защищенных технических средств обработки информации, технических средств контроля эффективности мер защиты информации, программных (программно-технических) средств защиты информации, защищенных программных (программно-технических) средств обработки информации, программных (программно-технических) средств контроля эффективности защиты информации).

Выполнение мероприятий, соответствующих вышеуказанным видам услуг, а именно реализация технических мер по обеспечению информационной безопасности АСУ ТП ПС 500 кВ «Тихорецк» предусмотрено документацией о закупке - том Э2048- 1ПС-ИТР-024-43АСУ раздел 7.5. «Защита от несанкционированного доступа» и раздел 7.6. «Информационная безопасность системы АСУ ТП».

В соответствии с письмом Федеральной службы по техническому и экспортному контролю России от 27.03.2020 № 83/435 - Автоматизированная система управления технологическими процессами подстанций ПС 500 кВ «Тихорецк» внесена в реестр значимых объектов критической информационной инфраструктуры Российской Федерации.

Кроме того, при проведении конкурса должны выполняться требования Указа Президента Российской Федерации от 01.05.2022 № 250 «О дополнительных мерах по обеспечению информационной безопасности Российской Федерации» (далее -Указ Президента РФ № 250), в соответствии с которым для осуществления мероприятий по обеспечению информационной безопасности могут привлекаться исключительно организации, имеющие действующую лицензию на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации.

В случае привлечения исполнителем субподрядчика(ов), договорные отношения устанавливаются между данными лицами, но не с заказчиком.

Исходя из позиции заинтересованного лица, в рамках договора, который заказчик вынужден заключить в нарушение требований Указа Президента РФ № 250 с участником, не имеющим лицензии, ответственность за действия имеющей лицензию сторонней организации и фактически выполняющей работы по договору субподряда, будет нести ставший победителем участник закупки, не имеющий лицензии.

Кроме того, исполнителем по договору будет являться не имеющий лицензии победитель закупки, несмотря на то обстоятельство, что фактически услугу оказала субподрядная организация.

Таким образом, привлекая путем заключения договора с победителем закупочной

процедуры исполнителя, не имеющего лицензии на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации, заказчик нарушит требования Указа Президента РФ № 250.

В связи с чем, требование, установленное пп. d), п.9 части II «Информационная карта закупки» Документации о закупке обусловлено необходимостью обеспечения исполнения требований Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и Указа Президента Российской Федерации № 250.

Включение в документацию о закупках спорного условия не противоречит Закону о закупках и Федеральному закону от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», поскольку при проведении конкурса заказчик не ограничен в вопросах формирования системы закупок, позволяющей выявить участника закупки, способного своевременно и качественно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Аналогичный правовой подход соответствует сложившейся судебной практике - Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2023 N 09АП- 57321/2023 по делу N А40-53583/2023

Условие о наличии у участника закупки лицензии на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации, может рассматриваться как ограничение конкуренции в случае, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

Для признания положений документации незаконными и нарушающими требования п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках антимонопольному органу надлежит выяснить и доказать, что они не предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств, направлены на установление преимуществ отдельным (конкретно названным) хозяйствующим субъектам в целях обеспечения их победы.

Указанный подход к оценке действий заказчиков был разъяснен Верховным судом Российской Федерации (пункт 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021; Определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2021 № 305 -ЭС20-24221 по делу № А40-312524/2019, от 09.08.2021 № 305-ЭС21-5801 по делу № А40-303652/2019, от 10.03.2022 № 305-ЭС21-21513 по делу № А40-265434/2020).

В нарушение указанной правовой позиции о порядке применения п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках антимонопольным органом не было установлено, что оспариваемые требования включены в документацию о закупке для того, чтобы обеспечить победу в закупке конкретному хозяйствующему субъекту.

В материалах дела и актах антимонопольного органа отсутствуют доказательства исследования рынка услуг, соответствующего предмету закупки, которые бы свидетельствовали о допущенном Заказчиком ограничении конкуренции и нарушении п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 1 Указа для осуществления мероприятий по обеспечению информационной безопасности могут привлекаться исключительно организации, имеющие лицензии на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации.

Исследовав материалы дела суд пришёл к выводу, что спорное требование к участникам закупки установлено во исполнение требований подпункта "в" пункта 1 Указа Президента Российской Федерации от 01.05.2022 N 250 "О дополнительных мерах по обеспечению информационной безопасности Российской Федерации" (Указ).

В рассматриваемом случае антимонопольным органом не доказано и судом не

установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что при формировании спорного положения закупочной документации заказчиком созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

На основании изложенного, суд, руководствуясь положениями ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 и ч. 3 ст. 201 АПК РФ, приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований о признании незаконным решение ФАС России № 223ФЗ- 251/23 от 03.07.2023г.

При таких данных суд приходит к выводу о наличии в настоящем случае совокупности условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконными оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа, поскольку оспариваемое решение является незаконным, необоснованным, принято в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации и влечет нарушение прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению (ч. 2 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы заинтересованного лица, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Учитывая, что решение по данному делу принято в пользу заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине взыскиваются с ответчика в пользу заявителя, поскольку законодательством не предусмотрено освобождение государственных или муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу (п.21 Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 № 46).

Руководствуясь ст.ст. 110, 167, 170, 176, 198, 201 АПК РФ суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», признать недействительным и отменить решение ФАС России № 223ФЗ-251/23 от 03.07.2023г.,

Взыскать с ФАС России в пользу АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "РОССЕТИ ЦЕНТР ЗАКУПОК" расходы по оплате госпошлины в размере 3000 руб. (три тысяч рублей).

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: Д.А. Гилаев