Решение Верховного суда: Определение N 78-АПУ16-21 от 11.08.2016 Судебная коллегия по уголовным делам, апелляция

ВЕРХОВНЫЙ СУД

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Дело № 78-АПУ16-21

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Москва 11 августа 2016 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе

председательствующего Лаврова Н.Г.,

судей Кондратова П.Е. и Смирнова В.П.,

с участием прокурора Гулиева А.Г., осужденного Шигарева С.А. (в режиме видеоконференц-связи), его защитника - адвоката Сакмарова П.В.

при секретаре Мамейчике М.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Шигарева С. А. на приговор Санкт-Петербургского городского суда от 29 апреля 2016 г., по которому

Шигарев С А

судимый: 1) 22

июня 2007 г. Приозерским городским судом

Ленинградской области по пп. «а, б, в» ч. 3 ст. 162, п. «а»

ч. 3 ст. 162 УК РФ к 4 годам лишения свободы,

освобожденный по отбытии наказания 25 декабря 2009 г.;

2) 27 апреля 2011 г. Выборгским районным судом г.

Санкт-Петербурга по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 105 УК РФ к 7

годам лишения свободы,

осужден:

- по ч. 3 ст. 209 УК РФ к 12 годам лишения свободы;

- по пп. «а, б» ч. 3 ст. 162 УК РФ к 10 годам лишения свободы;

- по пп. «з, к» ч. 2 ст. 105 УК РФ к 11 годам лишения свободы;

- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений к 13 годам лишения свободы;

- на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, с учетом осуждения по приговору от 27 апреля 2011 г., к 14 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Кондратова П.Е. о содержании приговора существе апелляционной жалобы и возражений на нее, выслушав выступления осужденного Шигарева С.А. и его защитника - адвоката Сакмарова П.В., поддержавших апелляционную жалобу, выслушав мнение прокурора Гулиева А.Г., предложившего приговор изменить, применить норму п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в отношении преступления, совершенного 31 мая 2001 г., и снизить назначенное осужденному наказание, в остальном оставив приговор без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения, Судебная коллегия

установила:

по приговору Шигарев С.А. признан виновным:

- в бандитизме, т.е. в участии с 1999 г. по октябрь 2003 г в устойчивой вооруженной группе (банде) и в совершаемых ею нападениях, с использованием своего служебного положения;

- в разбое, совершенном 31 мая 2001 г., 1 ноября 2001 г., 7 ноября 2002 г. с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, с угрозой применения такого насилия, с незаконным проникновением в помещение с применением оружия и предметов, используемых в качестве оружия организованной группой, в целях завладения имуществом в крупном размере;

- в убийстве 8 ноября 2002 г. Б сопряженном с бандитизмом, с целью скрыть другое преступление.

Преступления совершены в г. и области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Осужденный Шигарев С.А. в своей апелляционной жалобе (с дополнениями), заявляя о несогласии с постановленным в отношении него приговором, обращает внимание на то, что с 29 декабря 2005 г. по настоящее время он постоянно находился в местах лишения свободы и следовательно, не совершал преступлений. Заявляет о том, что поскольку все преступления, за которые он осужден по приговору от 29 апреля 2016 г., были совершены до вынесения в отношении него приговоров от 22 июня 2007 г. и от 27 апреля 2011 г., окончательное наказание ему должно быть назначено в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений с учетом наказания (в том числе отбытого), назначенного по этим приговорам. Возражает против признания в качестве отягчающего обстоятельства совершения разбоя в отношении работников «»

использования служебного удостоверения сотрудника милиции поясняя, что его участие в этом преступлении выразилось в предоставлении участникам банды информации об объекте нападения; в самом же нападении 31 мая 2001 г. он участия не принимал, т.к. в тот день находился на службе в ОВД. В подтверждение ссылается на показания участников банды М С Г

которые не называли его в числе лиц, участвовавших в нападении и не подтверждали использование им служебного удостоверения. Отмечает что, несмотря на принятые судом решения о вызове в судебное заседание потерпевших и свидетелей, отбывающих наказания в местах лишения свободы, никто из них не был допрошен в судебном заседании, в том числе по вопросу его участия в нападении на « » и использования им при этом служебного удостоверения. Полагает неправильным применение п. «н» ч. 1 ст. 63 УК РФ, т.к. использование служебного положения уже учтено при квалификации его действий по ч. 3 ст. 209 УК РФ, а учет одного и того же обстоятельства дважды в силу ч. 2 ст. 63 УК РФ не допускается. Обращает внимание на то, что поскольку с момента совершения разбойного нападения на « » 31 мая 2001 г. прошло более 15 лет, сроки давности уголовного преследования за это преступление истекли и уголовное преследование его в этой части должно быть прекращено. Утверждает, что поскольку три разбоя, за которые он осужден по приговору от 29 апреля 2016 г. и два разбоя, за которые он осужден по приговору от 22 июня 2007 г. были совершены до внесения изменений в ст. 17 УК РФ Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ, все они не могут образовывать совокупность преступлений Полагает необоснованным решение суда об удовлетворении гражданского иска потерпевшей Б в части компенсации морального вреда поскольку потерпевшая не являлась в судебное заседание и не поручала отстаивать ее интересы представителю. С учетом этого просит исключить из приговора решение о взыскании с него в счет компенсации морального вреда потерпевшей Б 1 000 000 руб. С учетом отмеченных обстоятельств просит зменить или отменить с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Михайлов В.В. просит оставить ее без удовлетворения, а обвинительный приговор без изменения.

Проверив материалы дела и обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и письменных возражениях государственного обвинителя, а также в выступлениях сторон в судебном заседании, Судебная коллегия находит выводы суда о виновности Шигарева С.А. в совершении инкриминируемых ему преступлений соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Эти выводы в полной мере основываются на исследованных в судебном заседании и надлежащим образом проанализированных в приговоре доказательствах, отвечающих требованиям относимости, допустимости и достоверности.

Осужденный Шигарев С.А. в своих показаниях признал, что работая в 1999 г. оперуполномоченным уголовного розыска ОВД района области, он узнал, что на территории района действует банда, возглавляемая У которая была создана для нападения на граждан и организации в целях хищения их имущества и отличалась высокой степенью организованности, наличием планирования преступлений и распределения функций между членами банды, обладанием значительным количеством оружия, боеприпасов и взрывных устройств. Будучи дружным с некоторыми из членов банды также являющимися жителями г. , он решил вступить в банду для того, чтобы улучшить свое материальное положение. Впоследствии он принял участие в совершенных бандой нападениях на ООО «»,

ООО « », ООО « », в ходе которых похищалось принадлежащее им имущество, при нападении на ООО « » с его участием был убит охранник склада Б

Признательные показания Шигарева С.А. об обстоятельствах совершения инкриминируемых ему преступлений, а также о действиях различных членов банды подтверждаются показаниями (в том числе данными в ходе проверки показаний на месте) соучастников преступлений У С С В Г Т Г М З.

; потерпевших О Р Б А.

- о нападении на ООО « », К П З М М П М - о нападении на ООО Д Г Б - о нападении на ООО « » и убийстве охранника Б

- протоколами осмотра мест происшествия - в д. 24 по ул.

в г. где хранились оружие, боеприпасы взрывные устройства, взрывчатые вещества, в помещениях магазина ООО « и склада ООО « », на которые были совершены нападения;

заключениями криминалистических экспертиз оружия боеприпасов, взрывных устройств и взрывчатых веществ, стреляной гильзы, обнаруженной в ООО « »;

- заключениями судебно-медицинских экспертиз потерпевших А М а также трупа Б

- протоколом предъявления для опознания Шигарева С.А., другими исследованными в судебном заседании доказательствами.

Оценив исследованные доказательства в их совокупности, Судебная коллегия находит, что суд правильно пришел к выводу о доказанности не только участия Шигарева С.А. в банде и совершенных ею нападениях, но и использования им при этом своего служебного положения сотрудника уголовного розыска. Утверждения Шигарева С.А. о том, что он при совершении преступлений не использовал ни свое служебное положение ни служебные удостоверение или форму, опровергаются показаниями свидетелей У и Г о том, что служебное положение Шигарева С.А. как сотрудника милиции было основным мотивом принятия его в банду, благодаря которому можно было, в частности, с известной долей безопасности осуществлять перевозку оружия. Эту свою роль в банде признавал и сам Шигарев С.А.

Что же касается того, что при нападении на ООО Шигарев С.А. использовал свое служебное положение сотрудника милиции, перекрыв гражданам вход в помещение и демонстрируя им при этом свое служебное удостоверение, то данный факт подтверждается как показаниями руководителя банды У о том, что он определяя функции участников банды при нападении на поручил Шигареву С.А. оставаться на улице у входа в магазин, следить за обстановкой и, представляясь сотрудником милиции, не пускать в помещение посетителей, так и показаниями свидетеля Г в присутствии которого У давал указание Шигареву С.А дежурить у магазина, а затем тот докладывал У о выполнений задания. То обстоятельство, что другие участники нападения на ООО « ничего не сообщили в своих показаниях об участии в этом нападении Шигарева С.А., не опровергает вывод суда на этот счет, поскольку, как пояснил Г эти лица не ставились в известность об участии в преступлении Шигарева С.А.

Уголовно-правовая оценка действий Шигарева С.А. как участия в банде и совершенных ею нападениях - по ч. 3 ст. 209 УК РФ; разбоя совершенного организованной группой с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, с угрозой применения такого насилия, с незаконным проникновением в помещение, с применением оружия и предметов, используемых в качестве оружия, - по пп. «а, б» ч. 3 ст. 162 УК РФ; убийства, сопряженного с бандитизмом и совершенного с целью скрыть другое преступление, - по пп. «з, к» ч. 2 ст. 105 УК РФ основывается на установленных фактических обстоятельствах и соответствует нормам Общей и Особенной частей Уголовного кодекса Российской Федерации.

Утверждение же Шигарева С.А. о том, что квалификацией по пп. «а б» ч. 3 ст. 162 УК РФ должны охватываться его действия не только в отношении ООО « », ООО « », 000»Рно и в отношении ТЦ « » и магазина « », за совершение которых он был осужден по приговору от 22 июня 2007 г., не основано на законе, так как Шигарев С.А. к моменту постановления в отношении него приговора от 29 апреля 2016 г. был не только осужден за два последних из указанных преступления, но и отбыл назначенное за них наказание. При таких обстоятельствах, а также с учетом того, что предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством поводов и оснований для пересмотра в рамках настоящего уголовного дела приговора от 22 июня 2007 г. и постановления в отношении Шигарева С.А. нового приговора, по которому он бы осуждался одновременно за все пять разбоев (в том числе совершенные 26 мая и 14 июня 2002 г.), не имеется, квалификацию в приговоре от 29 апреля 2016 г. всех пяти фактов разбоя по ч. 3 ст. 162 УК РФ как одного преступления, о чем просит в своей жалобе Шигарев С.А., следует признать недопустимой.

В то же время следует признать заслуживающим внимания довод Шигарева С.А. относительно того, что при назначении ему окончательного наказания по приговору от 29 апреля 2016 г. должны быть применены правила ч. 5 ст. 69 УК РФ в отношении наказания назначенного не только по приговору Выборгского районного суда г Санкт-Петербурга от 27 апреля 2011 г., но и по приговору Приозерского городского суда Ленинградской области от 22 июня 2007 г.

Часть 5 статьи 69 УК РФ, устанавливая, что по установленным чч. 2 и 3 ст. 69 УК РФ правилам назначения наказания по совокупности преступлений назначается наказание и в случае, если после вынесения приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора по первому делу. При этом закон не содержит никаких оговорок относительно того, что данная норма не распространяется на ситуации когда приговор по первому делу уже исполнен и назначенное по нему наказание отбыто.

Вместе с тем, как следует из разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 22 декабря 2015 № 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» о том, что в срок наказания, назначенного по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ должно засчитываться и наказание, отбытое полностью или частично по первому приговору, полное отбытие лицом наказания, назначенного по первому приговору, не может служить препятствием для применения положений ч. 5 ст. 69 УК РФ при его осуждении за преступление совершенное до постановления первого приговора.

Таким образом, при назначении осужденному Шигареву С.А окончательного наказания на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ следует применить правило о частичном сложении наказаний, назначенных не только по приговорам от 27 апреля 2011 г. и от 29 апреля 2016 г., но и по приговору от 22 июня 2007 г., засчитав отбытое по нему наказание в окончательное наказание.

Кроме того, при назначении наказания Шигареву С.А. за совершение преступления, предусмотренного пп. «а, б» ч. 3 ст. 162 УК РФ, следует учесть, что срок давности уголовного преследования за одно из совершенных им действий, охватываемых данной квалификацией, а именно - за разбой в отношении ООО « », к настоящему моменту истек. Согласно п. «г» ч. 1 ст. 78 УК РФ срок давности уголовного преследования за особо тяжкие преступления, к числу которых относится и преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 162 УК РФ составляет 15 лет с момента совершения преступления и до вступления приговора по делу в законную силу. Поскольку нападение на «

было совершено 31 мая 2001 г., на момент рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке этот срок является истекшим в связи с чем осужденный подлежит освобождению от наказания назначенного ему за указанное деяние, а наказание, назначенное ему по пп. «а, б» ч. 3 ст. 162 УК РФ за иные преступные деяния, подлежит снижению.

Что касается приведенных в апелляционной жалобе Шигарева С.А доводов относительно незаконности решения, принятого судом по гражданскому иску потерпевшей Б то Судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения.

В соответствии с чч. 3 и 4 ст. 42 УПК РФ потерпевшему обеспечивается возмещение имущественного ущерба, причиненного преступлением, и возмещение по его иску причиненного ему морального вреда в денежном выражении. Как предусматривается ч. 2 ст. 44 УПК РФ гражданский иск может быть предъявлен после возбуждения уголовного дела и до окончания судебного следствия при разбирательстве данного уголовного дела в суде первой инстанции.

По общему правилу, гражданский иск по уголовному делу рассматривается судом с участием гражданского истца, гражданского ответчика и (или) их представителей. Однако суд, в соответствии с ч. 2 ст. 250 УПК РФ, вправе рассмотреть гражданский иск и в отсутствие гражданского истца, в частности, в случаях, если он или его представитель об этом ходатайствует либо если гражданский иск поддерживает прокурор.

Как следует из материалов уголовного дела, гражданский иск потерпевшей Б - матерью погибшего в результате преступления Б был предъявлен 4 февраля 2011 г. на сумму 1010500 руб., в дальнейшем от заявленных исковых требований она не отказывалась. В судебном заседании, как следует из справки прокурора Михайлова ВВ., Б не смогла принять участие из-за плохого состояния здоровья и удаленности места ее проживания область, район, поселок ) от места проведения судебного заседания. Таким образом, в данном случае неявка потерпевшей в судебное заседание была обусловлена объективными, не зависящими от нее причинами, не дающими оснований полагать, что потерпевшая отказалась от поддержания своих исковых требований.

Исковые требования Б в целом были поддержаны в судебном заседании прокурором, который предложил удовлетворить их в части возмещения материального ущерба и признать за потерпевшей право на компенсацию морального вреда.

За признание права потерпевшей на удовлетворение гражданского иска высказались также подсудимый и его защитник, предложив, однако передать вопрос о размере подлежащего возмещению вреда для рассмотрения в гражданском судопроизводстве.

При таких обстоятельствах суд обоснованно признал возможным рассмотреть предъявленный потерпевшей Б гражданский иск и принять решение по существу, взыскав с Шигарева С.А. в счет компенсации морального вреда 1 000 000 руб. и признав за Б право на удовлетворение гражданского иска в части возмещения материального ущерба с передачей вопроса о размере возмещения для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства. Принятое решение в части размера подлежащей выплате потерпевшей компенсации морального вреда соответствует фактическим обстоятельствам совершения преступления, степени вины осужденного, характеру и тяжести физических и нравственных страданий, причиненных потерпевшей, требованиям разумности и справедливости.

Исходя из изложенного и руководствуясь ст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, Судебная коллегия

определила:

приговор Санкт-Петербургского городского суда от 29 апреля 2016 г. в отношении Шигарева С А изменить: освободить его от наказания, назначенного по пп. «а, б» ч. 3 ст. 162 УК РФ в части, касающейся совершения 31 мая 2001 г. нападения на « », на основании п. «г» ч. 1 ст. 78 УК РФ и п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ ввиду истечения срока давности снизить ему наказание по пп. «а, б» ч. 3 ст. 162 УК РФ за совершение преступлений 1 ноября 2001 г. и 7 ноября 2002 г. до 9 лет лишения свободы на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ назначить Шигареву С.А. по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 209, пп. «а, б» ч. 3 ст. 162, пп. «з, к ч. 2 ст. 105 УК РФ, 12 лет 6 месяцев лишения свободы, а на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, за совершение которых он осужден по приговорам от 22 июня 2007 г., от 27 апреля 2011 г. и от 29 апреля 2016 г., 14 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Шигарева С.А. исчислять с 29 апреля 2016 г.

Зачесть в окончательное наказание Шигареву С.А. время содержания его под стражей по данному уголовному делу и отбытое им наказание по приговорам Приозерского городского суда Ленинградской области от 22 июня 2007 г. и Выборгского районного суда г. Санкт-Петербурга от 27 апреля 2011 г. с 3 по 5 января 2004 г. и с 29 декабря 2005 г. по 28 апреля 2016 г включительно.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения Председательствующий-

Судьи: