Решение Верховного суда: Определение N 49-УД15-5 от 23.06.2015 Судебная коллегия по уголовным делам, кассация

ВЕРХОВНЫЙ СУД

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Дело №49-УД 15-5

ОПРЕДЕЛЕНИЕ СУДА

КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ г. Москва 23 июня 2015 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего - Сабурова Д.Э.

судей - Кочиной И.Г., Таратуты И.В при секретаре - Поляковой А.С с участием представителя Генеральной прокуратуры Р Ф - ПироговаМ.В рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Шкляева Е.В. о пересмотре приговора Салаватского городского суда Республики Башкортостан от 5 марта 2009 года кассационных определений судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 21 июля 2009 года и от 19 июня 2014 года, постановлений президиума Верховного Суда Республики Башкортостан от 20 апреля 2011 года и от 19 ноября 2014 года,

УСТАНОВИЛА приговором Салаватского городского суда Республики Башкортостан от 5 марта 2009 года

Шкляев Е В

не судимый осужден по ч. 1 ст. 30 и п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (приготовление к сбыту героина, обнаруженного при личном досмотре и обысках в его квартире и гаражном боксе, общей массой 313,47 гр., что является особо крупным размером) к 10 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 100 тыс. руб.

Срок наказания исчислен с 5 марта 2009 г. с зачетом времени содержания под стражей с 23 августа 2008 г.

Он же оправдан по предъявленному обвинению в совершении 9-ти преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступлений, а также по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30 и п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в отношении героина массой 134,55 гр.

Этим же приговором осужден Стогов Н.В.

Постановлением того же суда от 16 марта 2009 г. удовлетворено ходатайство Шкляева Е.В. об ознакомлении с протоколом судебного заседания. В удовлетворении ходатайства об ознакомлении с материалами дела отказано.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 21 июля 2009 года приговор от 5 марта 2009 года и постановление от 16 марта 2009 года в отношении Шкляева Е.В. оставлены без изменения.

Постановлением Салаватского городского суда Республики Башкортостан от 17 сентября 2009 года в порядке ст.ст. 396-397 УПК РФ Шкляеву Е.В. зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей не с 23, а с 24 августа 2008 г.

Постановлением Президиума Верховного Суда Республики Башкортостан от 20 апреля 2011 года вышеуказанные приговор и кассационное определение изменены: смягчено назначенное ему по ч. 1 ст. 30 и п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание до 9 лет 10 месяцев лишения свободы, этим же постановлением отменено постановление Салаватского городского суда Республики Башкортостан от 17 сентября 2009 года с прекращением производства по материалу, постановлено считать началом срока отбывания наказания время его фактического задержания с 23 августа 2008 года.

Постановлением президиума Верховного Суда Республики Башкортостан от 28 августа 2013 года постановление Салаватского городского суда Республики Башкортостан от 16 марта 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 21 июля 2009 года в отношении Шкляева Е.В. отменены, уголовное дело направлено в суд первой инстанции для ознакомления осужденного с материалами дела и передачи дела на новое кассационное рассмотрение.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 19 июня 2014 года приговор от 5 марта 2009 г. в отношении Шкляева Е.В. изменен исключена из описательно-мотивировочной части приговора ссылка на показания свидетелей Я и Н смягчено назначенное Шкляеву Е.В. по ч. 1 ст. 30 и п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание до 9 лет 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 100.000 руб. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума Верховного Суда Республики Башкортостан от 19 ноября 2014 года приговор от 5 марта 2009 года и кассационное определение от 19 июня 2014 года в отношении Шкляева Е.В. изменены: назначенное ему по ч. 1 ст. 30 и п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание смягчено до 9 лет 8 месяцев лишения свободы. В остальной части судебные решения оставлены без изменения.

В кассационной жалобе осужденный просит об отмене состоявшихся в отношении него судебных решений. Указывает, что его фактически задержали в порядке ст.91 УПК РФ 23 августа 2008 года, а протокол задержания составлен лишь 24 августа 2008 года, чем нарушены его права. В момент его незаконного задержания его принудили участвовать в следственных действиях, а полученные показания послужили доказательством его вины, но показания необоснованно не признаны в качестве явки с повинной. Считает, что по факту обнаружения у него героина при личном досмотре массой 1,22 грамма, якобы приготовленного к сбыту, он подлежит оправданию, поскольку отсутствует совокупность достаточных доказательств, подтверждающих факт изъятия у него данных наркотических средств. Показания же свидетеля С подлежат исключению из приговора как недопустимые по аналогичным основаниям что и показания свидетеля Я

Обращает внимание, что постановлением президиума Верховного Суда Республики Башкортостан от 28 августа 2013 года отменено, в том числе кассационное определение от 21 июля 2009 года, с направлением уголовного дела на новое кассационное рассмотрение, однако при этом не учтено, что ранее вынесенное президиумом по этому же уголовному делу постановление от 20 апреля 2011 года, которым внесены изменения в приговор и кассационное определение от 21 июля 2009 года со смягчением ему наказания, не отменено.

Кроме того, указывает, что настоящее уголовное дело трижды рассматривалось в президиуме Верховного Суда Республики Башкортостан при этом в его рассмотрении повторно принимали участие судьи М П Ч и И что в соответствии с положениями ст.62-63 УПК РФ недопустимо.

Представитель Генеральной прокуратуры Российской Федерации Пирогов М.В. полагает необходимым отменить постановление Салаватского городского суда от 16 марта 2009 года, кассационное определение от 21 июля 2009 года, постановления президиума Верховного суда Республики Башкортостан от 28 августа 2013 года и от 19 ноября 2014 г., и внести изменения в приговор, постановление президиума Верховного суда Республики Башкортостан от 20 апреля 2011 года и кассационное определение от 19 июня 2014 года, исключив ссылки на показания свидетелей Я и Н смягчив назначенное основное наказание по ч. 1 ст. 30 и п. «г» ч. 3 ст. 229.1 УК РФ до 9 лет 8 месяцев лишения свободы.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы осужденного заслушав мнение прокурора, Судебная коллегия отмечает следующее.

В соответствие с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ч. 3 ст. 63 УПК РФ, судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в порядке надзора, не может участвовать в рассмотрении того же уголовного дела в суде первой или второй инстанции.

Кроме того, положения ст. 61 УПК РФ исключают участие судьи в производстве по уголовному делу при наличии обстоятельств, которые свидетельствуют о прямой или косвенной заинтересованности в разрешении дела.

В силу указанных норм в их взаимосвязи, а также с учетом правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации сформулированных в постановлениях от 2 июля 1998 года № 20-П и от

23 марта 1999 года № 5-П, подтвержденных в определениях от 17 июня 2008 года № 733-О-П, от 1 ноября 2007 года № 799-0-0, от 1 ноября 2007 года № 800 -О-О, ч. 3 ст. 63 УПК РФ, допуская возможность повторного участия судьи в заседании суда надзорной инстанции, исключает такое участие в случаях, когда по вопросам, затронутым в надзорных представлении или жалобе и подлежащим рассмотрению в судебном заседании, этим судьей уже принимались соответствующие решения.

Таким образом, судьи, ранее высказавшие в ходе производства по уголовному делу свое мнение по предмету рассмотрения, не должны принимать участие в дальнейшем производстве по делу. Данные требования в полной мере распространяются на судей, входящих в состав суда надзорной (кассационной) инстанции.

Как следует из протоколов заседания президиума Верховного Суда Республики Башкортостан от 20 апреля 2011 года в принятии решения по надзорной жалобе осужденного в качестве членов президиума участвовали, в т.ч., судьи М И Ч

В постановлении от того же числа была дана оценка доводам жалобы осужденного, оспаривавшего законность и обоснованность приговора, решения кассационной инстанции.

В заседании президиума 28 августа 2013 года при рассмотрении надзорной жалобы осужденного Шкляева Е.В. те же судьи приняли повторное участие, признав незаконным кассационное определение.

Судьи Ч и М приняли участие и в заседании президиума 19 ноября 2014 года.

При таких обстоятельствах принятие президиумом Верховного Суда Республики Башкортостан постановлений от 28 августа 2013 года и от 19 ноября 2014 года без учета положений, предусмотренных ст. 63 УПК РФ о недопустимости повторного участия судей в рассмотрении уголовного дела, исказило саму суть правосудия, противоречит принципу законности и разрушает необходимый баланс конституционно защищаемых ценностей.

Допущенные нарушения существенно ограничили права и законные интересы осужденного, свидетельствуют об их фундаментальном принципиальном характере, повлиявшем на исход дела.

С учетом изложенного названные постановления президиума Верховного Суда Республики Башкортостан от 28 августа 2013 года и от 19 ноября 2014 года не могут быть признаны законными и обоснованными и подлежат отмене.

В связи с этим подлежат отмене и постановление Салаватского городского суда Республики Башкортостан от 16 марта 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда республики Башкортостан от 21 июля 2009 года.

Вместе с тем доводы осужденного о необоснованности осуждения являются несостоятельными.

Его вина в деянии, установленном приговором суда, подтверждается приведенными в приговоре доказательствами, анализ и оценка которых позволили суду правильно установить фактические обстоятельства и квалифицировать действия осужденного как указано в приговоре.

Доводы осужденного о необходимости признания его первоначальных показаний в качестве явки с повинной проверялись судебными инстанциями и обоснованно отвергнуты. Показания свидетеля С второго понятого при досмотре Шкляева Е.В. 23 августа 2008 г., как доказательство судом в основу обвинения не положены, в связи с чем указанный довод осужденного несостоятелен.

В тоже время судом первой инстанции необоснованно положены в основу приговора показания свидетелей Я и Н Как следует из протокола судебного заседания, их показания были оглашены с нарушением требований ст. 281 УПК РФ при наличии возражений стороны защиты. При таких обстоятельствах показания указанных лиц подлежат исключению из приговора, что не влияет на обоснованность осуждения в целом.

Кроме того, по приговору Шкляеву Е.В. назначено основное наказание в виде 10-ти лет лишения свободы. В тоже время определение такой меры наказания не согласуется с положениями ст. 60 УК РФ о назначении наказания наряду со всеми обстоятельствами, влияющими на разрешение данного вопроса.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд принял во внимание положительные характеристики, совершение преступления впервые, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, а также состояние здоровья.

Отягчающих наказание обстоятельств по делу не установлено.

Тем не менее, при наличии данных обстоятельств суд назначил максимальное наказание, предусмотренное за приготовление к сбыту наркотического средства в особо крупном размере, т.е. фактически их не учел, в связи с чем, назначенное ему наказание подлежит смягчению.

Иных оснований для изменения состоявшихся в отношении Шкляева Е.В. судебных решений не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 35, 401.13, 401.14 УПК РФ, Судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

постановление Салаватского городского суда Республики Башкортостан от 16 марта 2009 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Башкортостан от 21 июля 2009 г., постановления президиума Верховного Суда Республики Башкортостан от 28 августа 2013 года и от 19 ноября 2014 года в отношении Шкляева Е В отменить.

Приговор Салаватского городского суда Республики Башкортостан от 5 марта 2009 года, постановление президиума Верховного Суда Республики Башкортостан от 20 апреля 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Башкортостан от 19 июня 2014 года в отношении Шкляева Е В изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылки на показания свидетелей Я и Н и смягчить назначенное Шкляеву Е.В. по ч. 1 ст. 30 и п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ основное наказание в виде лишения свободы до 9 лет 8 месяцев.

В остальном судебные решения в отношении Шкляева Е.В. оставить без изменения, кассационную жалобу Шкляева Е.В. - без удовлетворения.