Решение Верховного суда: Определение N 20-УД15-5 от 16.07.2015 Судебная коллегия по уголовным делам, кассация

ВЕРХОВНЫЙ СУД

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Дело №20-УД 15-5

ОПРЕДЕЛЕНИЕ СУДА

КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ

г. Москва 16 июля 2015 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего - Истоминой Г.Н.,

судей - Кочиной И.Г., Таратуты И.В.,

с участием прокурора - Прониной Е.Н.,

при секретаре - Барченковой М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Османова М.Л. и в его защиту адвоката Велиханова М.Ф. о пересмотре приговора Дербентского городского суда Республики Дагестан от 3 апреля 2013 года, апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 16 сентября 2014 года и постановления президиума Верховного Суда Республики Дагестан от 25 февраля 2015 года,

УСТАНОВИЛА:

приговором Дербентского городского суда Республики Дагестан от 3 апреля

2013 года

Османов М Л , родившийся г. в

г. Республики , судимый 8 сентября 2009 года

по ч. 5 ст. 33, ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения

свободы, освобожденный условно-досрочно 17 декабря 2010 года

на оставшийся срок осужден к лишению свободы: по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на 8 лет, ч. 1 ст. 228 УК РФ на 1 год.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

По этому же приговору осуждены О иР

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 24 июня 2013 года приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума Верховного Суда Республики Дагестан от 6 августа 2014 года (с учетом постановления от 27 августа 2014 года апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 24 июня 2013 года в отношении Османова М Л отменено, дело в отношении него направлено на новое апелляционное рассмотрение.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 16 сентября 2014 года приговор в отношении Османова М Л оставлен без изменения.

Постановлением президиума Верховного Суда Республики Дагестан от 25 февраля 2015 года приговор и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 16 сентября 2014 года в отношении Османова М Л изменены на основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ он освобожден от наказания назначенного по ч. 1 ст. 228 УК РФ, в связи с истечением сроков давности уголовного преследования; исключено указание о назначении осужденному наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ; постановлено считать его осужденным по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Согласно приговору (с учетом внесенных изменений) Османов М Л признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Османов М.Л. просит об изменении состоявшихся в отношении него судебных решений и смягчении наказания. Указывает, что суд в качестве отягчающего наказание обстоятельства учел наличие у него рецидива преступлений, поскольку ранее он был судим по приговору от 8 сентября 2009 года по ч. 5 ст. 33, ч.1 ст. 228 УК РФ, при этом судом не принято во внимание, что Федеральным законом от 7 декабря 2011 года в ч. 2 ст. 15 УК РФ внесены изменения, согласно которым указанное преступление отнесено к категории преступлений небольшой тяжести, судимости за которые согласно ст. 18 УК РФ не учитываются при признании рецидива преступлений.

В кассационной жалобе адвокат Велиханов М.Ф. просит об отмене состоявшихся в отношении Османова М судебных решений в части его осуждения по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Указывает, что основным доказательством виновности его подзащитного в указанном преступлении являются показания брата осужденного - О данные им при допросе в качестве подозреваемого 25 апреля 2012 года, которые, по мнению защитника, являются недопустимым доказательством в связи с тем что указанный допрос проведен неуполномоченным должностным лицом и с нарушением права на защиту. Считает, что судом в приговоре не приведены доказательства наличия предварительного сговора на совершение данного преступления, не определена роль его подзащитного в группе, чем нарушены требования ст.ст. 73, 85, 307 УПК РФ. Кроме того, полагает, что с учетом изменений в законодательстве в сфере незаконного оборота наркотических средств, а также принятия Правительством Российской Федерации постановления от 1 октября 2012 года № 1002 об утверждении новых размеров наркотических средств, действия Османова М следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Кочиной И.Г., мнение прокурора Прониной Е.Н., полагавшей необходимым кассационные жалобы осужденного Османова М.Л. и его защитника - адвоката Велиханова М.Ф. удовлетворить в части исключения отягчающих обстоятельств, изучив доводы жалоб и проверив материалы дела, Судебная коллегия находит судебные решения в отношении Османова М.Л. подлежащими изменению по следующим основаниям.

Как следует из приговора, при назначении наказания Османову М.Л учтены характер и степень общественной опасности содеянного, данные о его личности, влияние назначенного наказания на его исправление отсутствие смягчающих обстоятельств и наличие отягчающих обстоятельств - рецидива преступлений, совершения преступления группой лиц по предварительному сговору.

Признавая в действиях осужденного рецидив преступлений с учетом осуждения Османова М.Л. по приговору Дербентского городского суда от 8 сентября 2009 года по ч. 5 ст. 33, ч.1 ст. 228 УК РФ, суд не учел, что Федеральным законом от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ, вступившим в силу на момент постановления обжалуемого приговора, в ч. 2 ст. 15 УК РФ внесены изменения, согласно которым преступление, за которое Османов М.Л. осужден по предыдущему приговору, отнесено к преступлениям небольшой тяжести.

В соответствии с п. «а» ч. 4 ст. 18 УК РФ судимости за умышленные преступления небольшой тяжести не учитываются при признании рецидива преступлений, что исключает наличие в действиях осужденного Османова М.Л. рецидива преступлений.

Кроме того, по приговору суда Османов М.Л. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Согласно ч. 2 ст. 63 УК РФ если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

В соответствие с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

К таким нарушениям относится, в частности, неправильное применение уголовного закона при назначении виновному наказания.

Следовательно, из судебных решений подлежит исключению указание о признании обстоятельствами, отягчающими наказание, рецидива преступлений и совершения преступления группой лиц по предварительному сговору.

Вместе с тем, Судебная коллегия не усматривает оснований для снижения назначенного наказания.

Принимая такое решение, суд кассационной инстанции исходит из того, что наказание за преступление Османову М.Л. назначено в минимальном размере, предусмотренном санкцией ч.З ст. 228.1 УК РФ. В приговоре указано, что Османов М.Л. характеризуется отрицательно обстоятельств, смягчающих наказание, не имеется.

Не усматривает смягчающих и иных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, и Судебная коллегия.

С учетом изложенного, Судебная коллегия изменяет приговор Дербентского городского суда Республики Дагестан от 3 апреля 2013 года апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 16 сентября 2014 года постановление президиума Верховного Суда Республики Дагестан от 25 февраля 2015 года в отношении Османова М.Л., исключая указание о признании обстоятельствами, отягчающими наказание, рецидива преступлений и совершения преступления группой лиц по предварительному сговору.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, Судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Дербентского городского суда Республики Дагестан от 3 апреля 2013 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 16 сентября 2014 года, постановление президиума Верховного Суда Республики Дагестан от 25 февраля 2015 года в отношении Османова М Л изменить:

исключить указание на рецидив преступлений и совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, как на обстоятельства, отягчающими наказание.

В остальном состоявшиеся судебные решения в отношении Османова М Л оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Османова М.Л. и в его защиту адвоката Велиханова М.Ф. -без удовлетворения.

Председательствующий