Решение Верховного суда: Определение N 56-О12-23 от 10.05.2012 Судебная коллегия по уголовным делам, кассация

Дело №56-012-23

ВЕРХОВНЫЙ СУД

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Москва 10 мая 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе

председательствующего Червоткина А.С.

судей Фроловой Л.Г. и Ведерниковой О.Н.

при секретаре Мулеевой Н.В.

Рассмотрела в судебном заседании от 10 мая 2012 года дело по кассационному представлению государственного обвинителя Голубцова А.В., кассационной жалобе гражданского истца Ф на приговор Приморского краевого суда от 5 марта 2012 года, которым

Иванов В Д

не судимый,

оправдан по п. «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ, на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Бахвалов И А

не

судимый,

оправдан по ч. 5 ст. 33, п. «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ, на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Заслушав доклад судьи Фроловой Л.Г., объяснения адвокатов Бондаренко СЮ. и Скворцова СВ., возражавших против доводов кассационного представления государственного обвинителя Голубцова А.В. и кассационной жалобы Ф мнение прокурора Макаровой О.Ю., поддержавшей кассационное представление государственного обвинителя Голубцова А.В. и кассационную жалобу Ф судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

согласно приговору, Иванов оправдан в получении как должностное лицо через посредника взятки в виде денег за незаконные действия в пользу взяткодателя и представляемых им лиц, входящие в его служебные полномочия, а также за незаконные действия в крупном размере. Бахвалов оправдан в пособничестве Иванову в совершении указанного преступления.

В кассационном представлении государственный обвинитель Голубцов А.В. не соглашаясь с принятым судом решением, считает, что суд не дал соответствующей оценки всей совокупности доказательств по данному делу, оценил доказательства избирательно и поэтому пришел к ошибочному выводу об оправдании Иванова и Бахвалова в инкриминированном им преступлении. Не получили оценки в приговоре показания ряда свидетелей, данные содержащиеся в переписке Ф с администрацией. Свидетели П и С отрицали, что сдавали деньги Ф на взятку, в то же время поясняли, что сдавали ему в указанный период времени большие суммы денег. Утверждает, что уФ имелись основания опасаться того, что решение вопроса о предоставлении земли в аренду будет тормозиться. Считает, что материалами дела подтверждено, что Ф сам обратился в ФСБ и добровольно участвовал в ОРМ. Из полученных при проведении ОРМ данных следует, что Бахвалов получал от Ф деньги в указанное в обвинении время, заверял Ф что оформление аукциона будет проведено в соответствии с договоренностью. Считает, что судом поверхностно проанализированы каждый из эпизодов передачи денег Ф Бахвалову, которые подтверждаются аудио и видео материалами. Полагает, что выявленные судом недостатки, касающиеся оформления оперативно-розыскных мероприятий, а также недостатки в документах, послуживших поводом к возбуждению уголовного дела не влекут признание результатов ОРМ и постановления о возбуждении уголовного дела незаконными. Находит неверными выводы суда о провокации взятки. Считает, что ОРМ были проведены после получения соответствующей информации на законных основаниях. Ссылается на то что результаты ОРМ закреплены надлежаще, процессуальным путем, в том числе путем допроса свидетелей, проведения выемок, обысков, осмотра предметов. Считает, что поводом к возбуждению уголовного дела послужили результаты оперативно-розыскной деятельности представленные в соответствии с законом и поступившие в следственный отдел 2 сентября 2009 года. При этом, сообщение о преступлении зарегистрировано в книге учета сообщений о преступлениях следственного отдела по г. за № пр 09 от 2 сентября 2009 года. Ссылается на аудио и видео материалы, как на допустимые доказательства, считает, что из них усматривается вина Бахвалова в получении взятки, в том числе данными из видеозаписи от 23 июля 2009 года. То, что видеофиксация встречи 23 июля 2009 года не имеет документального отражения, относит к несущественным недостаткам, не влияющим на оценку результатов этого оперативно-розыскного мероприятия, ссылается на то, что источник происхождения видеозаписи в суде установлен. Указывает на то, что участие С и С при проведении ОРМ не является обязательным, помимо этого, считает, что они в силу преклонного возраста могли забыть о том, что участвовали при проведении ОРМ в мае-июле 2009 года. Относит к необоснованным выводы суда о нарушении закона при проведении обыска в кабинете Иванова. Ссылается на показания свидетелей М иЩ о том, что Иванов во время обыска не отрицал, что к нему заходил Бахвалов. Полагает, что гражданский иск по делу в соответствии с требованиями ст. 306 ч. 2 УПК РФ следовало оставить без рассмотрения, а не без удовлетворения. Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.

В кассационной жалобе гражданский истец Ф не соглашаясь с принятым судом решением, ссылается на то, что добивался предоставления ему в аренду земельного участка еще с 2006 года. Этот вопрос необоснованно затягивался. В дальнейшем именно Бахвалов предложил передать ему деньги в сумме рублей, говорил, что отдаст их Иванову для разрешение вопроса. Он обратился в ФСБ и дал согласие на участие в ОРМ, собрал деньги с членов общества «»

и передал Бахвалову часть самостоятельно, а часть под контролем ФСБ. Считает, что нарушений при проведении ОРМ, в том числе перечисленных в приговоре, фактически допущено не было. Утверждает что П иС наряду с другими членами общества сдавали ему деньги на взятку, С и С присутствовали во всех случаях, когда их присутствие зафиксировано в протоколах. Считает, что судья принял незаконное решение по делу из-за того, что ему угрожали Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.

В возражениях на кассационное представление и кассационную жалобу, адвокаты Скворцов СВ., Бондаренко СЮ., и оправданный Иванов В.Д., находя постановленный приговор законным и обоснованным полагают, что выводы о невиновности Иванова и Бахвалова сделаны судом на основании всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании представленных стороной обвинения доказательств получивших оценку суда в соответствии с правилами ст. 88 УПК РФ Считают, что авторы представления и жалоб приводят не подтверждающиеся материалами дела доводы, искажают сделанные судом выводы. Приводят анализ доводов кассационного представления и кассационной жалобы, находят их неубедительными, просят приговор оставить без изменения, кассационное представление и кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия находит выводы суда о невиновности Иванова и Бахвалова в инкриминируемом им преступлении, основанными на доказательствах, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с правилами ст. 88 УПК РФ.

Надлежащее исследование и оценка всех проверенных в судебном заседании материалов, позволили суду прийти к обоснованному выводу о том, что стороной обвинения не представлено допустимых и достоверных доказательств, достаточных для обоснования выдвинутого против Иванова и Бахвалова обвинения, в том числе не подтверждены обстоятельства предварительного сговора Иванова и Бахвалова на совершение преступления, распределение ролей и инициирование Бахваловым Ф на передачу взятки за указанные в обвинении действия.

Помимо этого, из материалов дела усматривается, что Ф не смог добиться в администрации городского округа предоставления в аренду указанного земельного участка с 2006 года по независящим от него, а также и от Иванова с Бахваловым обстоятельствам (земля находилась в собственности Министерства Обороны РФ). Когда такие обстоятельства были преодолены, после обращения Ф в июне 2008 года к главе администрации К с аналогичным вопросом, была начата соответствующая процедура на положительное разрешение вопроса, при этом Иванов, как и другие должностные лица администрации, выполнял действия которые входили в круг его служебных обязанностей. Вывод органа предварительного расследования о том, что такие действия были совершены Ивановым именно с целью получения взятки от Ф не подтверждены доказательствами.

Так, материалами дела не подтвержден вывод следствия о том, что Иванов по собственной инициативе обеспечил муниципальный контракт для ЗАО « » исходя только лишь из корыстного умысла на получение взятки от Ф через Бахвалова, с которым был в дружеских отношениях, а также, что с этой целью он организовал у главы города подписание постановления о проведении торгов, в текст которого по собственному усмотрению внес интересующий Ф земельный участок.

Как установлено судом из исследованных в судебном заседании документов, в июне 2008 года председатель Потребительского общества индивидуальных застройщиков « »Ф обратился к главе администрации городского округа К с заявлением о предоставлении в аренду земельного участка.

8 октября 2008 года комиссия по землепользованию и застройке приняла решение о выполнении проекта планировки на запрашиваемом участке и вынесении его на публичные слушания, которые состоялись 30 января 2009 года с участием Ф и Иванова. Было решено считать возможным использование земельного участка под индивидуальное малоэтажное жилое строительство.

31 марта 2009 года заместитель начальника управления архитектуры градостроительства и землепользования Г обратился к начальнику управления имуществом Иванову с предложением заказать независимому оценщику выполнение оценки ряда участков, в том числе и участка, на который претендовало общество « ».

В свою очередь Иванов, как руководитель управления имуществом, 6 апреля 2009 года обратился с письмом к главе администрации города с целью проведения закупки выполнения услуг по оценке ряда объектов недвижимости (котировок).

В ходе заседания 21 апреля 2009 года котировочной комиссии под председательством заместителя начальника управления экономики планирования и ценообразования администрации НГО К победителем в проведенном запросе котировок признано ЗАО «».

В протоколе заседания комиссии отсутствует подпись Иванова Данное обстоятельство подтверждает показания Иванова о том, что в указанное время он находился в отпуске с выездом за границу. Этот факт также подтвержден приобщенной к материалам уголовного дела копией заграничного паспорта Иванова с отметкой о прохождении иммиграционного контроля в аэропорту , Республика

В этот же день с ЗАО « » был заключен муниципальный контракт № на оказание услуг по определению рыночной стоимости объектов недвижимости, подписанный главой города К От управления имуществом контракт согласован и.о начальника П В перечень объектов, подлежащих оценке, внесен земельный участок, на который претендовало общество « ».

Письмом от 27 мая 2009 года Иванов, как начальник управления имуществом, обратилсяся к директору ЗАО « » Бахвалову Е.А. с просьбой определить рыночную стоимость ряда объектов, в том числе и указанного земельного участка.

3 июня 2009 года Иванов путем составления акта приема-сдачи принял у ЗАО « » ряд отчетов, среди которых отчет по указанному земельному участку.

4 июня 2009 года Иванов от управления имуществом, наряду с другими должностными лицами администрации, подписал лист согласования проекта постановления главы администрации города от 16 июня 2009 года о проведении торгов по земельному участку. Из содержания данного документа следует, что постановление готовилось не управлением имущества, а управлением архитектуры, градостроительства и землепользования (ответственный начальник управления Я

Таким образом из анализа приведенных документов следует, что Иванов, как начальник управления имуществом, не имел отношения к подписанию муниципального контракта с ЗАО « ». Проект постановления о проведении торгов им согласовывался наряду с другими начальниками управлений и отделов администрации НГО.

Доказательств того, что с января 2009 года (то есть с момента проведения общественных слушаний по вопросу аренды земельного участка, в котором был заинтересован Ф и общество «»)

Иванов имел возможность либо на деле предпринял действия которые бы могли затормозить или исключить предоставление права аренды членам общества, стороной обвинения суду не представлено.

Как правильно указано в приговоре, не может быть поставлено в вину Иванову его участие в аукционной комиссии, поскольку он возглавляет ее в силу занимаемой должности.

Из показаний сотрудников администрации г. , П П Г Ф допрошенных в судебном заседании, судом установлено, что работа по подготовке торгов по указанному участку проводилась планово, без задержек, Иванов, в силу занимаемой должности не может ускорить или затормозить проведение аукциона, поскольку торги проводятся в соответствии с постановлением главы города. Иванов и Бахвалов к ним по поводу указанного участка земли ни с какими просьбами не обращались.

При таких данных следует признать правильными выводы суда о том, что у Ф , как председателя общества застройщиков, не имелось реальных оснований полагать, что в апреле-мае 2009 года в управлении муниципального имущества г. вопрос выделения земельного участка сознательно тормозится.

Сам Ф в судебном заседании пояснил, что проведение аукциона по продаже обществу « » права аренды земли считает законным. До настоящего времени результаты торгов никем не оспорены, по показаниям допрошенных свидетелей, общество продолжает хозяйственное освоение арендованного участка.

С учетом установленных данных, суд пришел к обоснованному выводу о том, что Иванов, как должностное лицо, не совершал каких-либо действий в пользу общества « » за взятку.

Из материалов дела усматривается, что вывод органа предварительного расследования о том, что в апреле 2009 года Бахвалов предложил Ф передать ему вознаграждение в размере рублей за обеспечение беспрепятственного заключения договора аренды основан на показаниях самого Ф и иными доказательствами не подтвержден.

Бахвалов указанное обстоятельство отрицал и пояснил суду, что Ф сам обратился к нему с предложением «отблагодарить материально» за помощь в подготовке к аукциону. Бахвалов дал на это согласие. Показания Бахвалова в этой части материалами дела не опровергнуты.

Довод стороны обвинения о том, что показания Ф носят исключительный характер, в силу его осведомленности о преступной деятельности Иванова и Бахвалова, как правильно указано в приговоре противоречит положению закона о том, что никакое доказательство не может иметь заранее установленной силы.

Показания свидетелей из числа членов общества « » о том, что Ф собирал с них деньги на взятку кому-то из администрации за ускорения процесса передачи в аренду земли, с учетом перечисленных обстоятельств, обоснованно признаны судом недостаточными для обоснования предъявленного Иванову и Бахвалову обвинения.

Учитывая конституционное положение о том, что неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого, суд при наличии к тому оснований признал недоказанным то обстоятельство, что инициатива в получении денег исходила от Бахвалова.

Как следует из показаний самого Ф в судебном заседании, он обратился в ФСБ еще до того, как впервые передал Бахвалову деньги 20 мая 2009 года. То есть его контакты с ФСБ начались в апреле или в начале мая 2009 года. Передаваемую сумму ( рублей) по словам Фон по собственной инициативе ксерокопировал. Встречу с Бахваловым 20 мая 2009 года также инициативно записал на цифровой диктофон Сотрудниками ФСБ эта встреча не контролировалась.

Бахвалов факт передачи ему денег 20 мая 2009 года отрицает.

Суд обоснованно признал недоказанным факт вручения Ф Бахвалову денег 20 мая 2009 года, указав в приговоре, что наличие в т. 1 на л.д. 85-101 ксерокопий денежных знаков, не может являться доказательством вручения Бахвалову денег, поскольку данные купюры в ходе предварительного расследования у Бахвалова либо у Иванова не изымались. Звукозапись встречи Бахвалова и Ф 20 мая 2009 года суду не представлена.

Таким образом, показания Ф в этой части объективного подтверждения не нашли.

Сотрудник Службы в г. управления ФСБ по краю Щ пояснил суду, что в начале 2009 года Службой была получена информация, что Ф безуспешно пытается взять в аренду земельный участок. После изучения личности Ф он был склонен к обращению в ФСБ. С Ф был знаком ранее по совместной службе в воинской части. Ф с заявлением о совершенном преступлении или о вымогательстве взятки в правоохранительные органы не обращался, только дал согласие на участие в ОРМ. Соответствующие документы находятся в деле оперативной проверки и являются секретными.

Допрошенный в судебном заседании свидетель М показал, что состоит в обществе « » почти с момента его образования. С его председателем Ф находится в дружеских отношениях. С марта-апреля 2009 года Ф говорил, что у него требуют взятку для выделения земельного участка. Тогда же Ф решил обратиться в ФСБ, чтобы сдвинуть с мертвой точки оформление земли, дать взятку и при этом не попасть под уголовное преследование.

Анализируя приведенные данные в совокупности с другими представленными стороной обвинения материалами, суд пришел к обоснованному выводу о том, что по делу отсутствуют какие-либо доказательства того, что до вмешательства Ф у органов ФСБ были основания подозревать Иванова в получении взяток, в том числе при посредничестве Бахвалова. Заявление в суде сотрудника ФСБ Щ о том, что с 2006-07 гг. Служба располагала оперативной информацией о преступной деятельности должностных лиц администрации г. по продаже земельных участков с аукциона обоснованно не принята судом во внимание, поскольку стороной обвинения суду такая информация не предоставлялась, ее фактическое содержание не исследовалось. Такое решение суда по указанному вопросу согласуется и с правовой позицией ЕСПЧ.

С учетом изложенного следует признать, что суд пришел к обоснованному выводу о том, что орган, занимающийся оперативно розыскной деятельностью не ограничился фиксированием предполагаемой преступной деятельности Иванова и Бахвалова, а инициировал проведение ОРМ с участием Ф хотя ничего не предполагало, что противоправное деяние было бы совершено без его вмешательства.

Об этом же свидетельствует и длительность проводимых ОРМ с 27 мая по 2 сентября 2009 года.

Сторона обвинения в качестве доказательств привела в судебном заседании результаты проведенных с 27 мая по 2 сентября 2009 года оперативно-розыскных мероприятий, которые представляют собой аудиоконтроль разговоров Ф с Бахваловым и Ивановым аудиозаписи телефонных переговоров Иванова с различными лицами (в том числе с Бахваловым и Ф ), протоколы вручения Ф денежных купюр, копии которых имеются в деле - протоколы вручения денежных средств для проведения ОРМ от 27 мая 2009 года (т. 1 л.д. 119- 120, 121-175), от 23 июля 2009 года (т. 1 л.д. 200-201, 202-245), от 2 сентября 2009 года (т. 2 л.д. 10-70), протокол вручения денежных средств Бахвалову 2 сентября 2009 года (т. 2 л.д. 83-84), протоколы вручения и изъятия у Ф аудиозаписывающих средств, датированные с 27 мая по 5 августа 2009 года (т. 1 л.д. 117-118, 176, 177-178, 179, 180-181, 182, 183-184, 185, 186-187, 188, 189-190, 191, 192-193, 194, 195-196, 197, 198- 199, 246, т. 2 л.д. 1-2, 3, 4-5, 6, 7-8, 9), протоколы вручения и изъятия у Бахвалова аудиозаписывающих средств 2 сентября 2009 года (т. 2 л.д. 85- 86, 87), видеозапись встречи Ф и Бахвалова, датированную 23 июля 2009 года (компакт-диск учетный № 119).

Согласно протоколам вручения Ф денег и аудиоаппаратуры (а также ее изъятия), при проведение этих действий присутствовали специально приглашенные лица - С иС

На допросе в судебном заседании указанные лица отрицали, что в мае-августе 2009 года привлекались в качестве присутствующих при проведении ОРМ, и показали, что участвовали в оперативном эксперименте и следственных действиях только в сентябре 2009 года Спустя некоторое время их вновь пригласили в здание ФСБ, где они одновременно подписали множество документов, с содержанием которых не знакомились, а также чистые листы.

Суд не нашел оснований ставить под сомнение показания С

и С данные в судебном заседании, поскольку установил, что у свидетелей нет повода для искажения обстоятельств дела.

Оба свидетеля категорически заявили о своем неучастии в оперативно-розыскных мероприятиях в мае-августе 2009 года, их показания содержат множество подробностей, свидетельствующих об удовлетворительном припоминании событий, имевших место несколько лет назад.

При оценке показаний свидетелей С и С , а также результатов ОРМ, судом учтены также следующие обстоятельства.

Так, протокол изъятия у Ф аудио-видеозаписывающих средств от 2 сентября 2009 года составлен в 13 часов 10 минут (т. 2 л.д. 73). Согласно протоколу, при изъятии спецсредства в здании ФСБ присутствовали С иС

Однако, согласно протоколу осмотра места происшествия от 2 сентября 2009 года, С иС с 12 часов 35 минут до 13 часов 30 минут участвовали в качестве понятых при изъятии денег у Бахвалова около гаражно-строительного кооператива « » в районе ул.

в г. (т.З л.д. 1-5).

Кроме того, 2 сентября 2009 года в 18 часов 45 минут в помещении ФСБ якобы в присутствии С и С у Бахвалова были изъяты аудио-видеозаписывающие средства (протокол, т. 2 л.д. 87).

Как следует из протокола обыска в служебном кабинете Иванова проводившегося 2 сентября 2009 года с 18 часов 25 минут до 20 часов 25 минут, в качестве понятых в нем принимали участие те же С и С (т. 3 л.д. 7-17).

Бахвалов на допросе показал, что аудиоаппаратуру, которая находилась при нем 2 сентября 2009 года, оставил в кабинете следователя следственного комитета, в ФСБ аппаратура у него не изымалась.

Учитывая, что присутствие С и С на месте проведения следственного осмотра и обыска подтверждается соответствующими протоколами, суд пришел к правильному выводу о том, что перечисленные протоколы изъятия аудио-видеозаписывающих средств были составлены и подписаны в более позднее время, то есть сфальсифицированы.

В судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя оглашались протоколы допросов свидетелей С иС от 12 ноября 2009 года (т. 5 л.д. 6-9, 10-13). После их оглашения оба свидетеля заявили, что не подтверждают их в той части, где указано, что в мае августе 2009 года они 12 раз приглашались в здание Службы УФСБ, где при них Ф вручалась записывающая аппаратура и деньги.

Анализ перечисленных обстоятельств, позволил суду прийти к правильному выводу о правдивости показаний свидетелей о том, что 12 ноября 2009 года в помещении следственного отдела СК в г допрос С иС фактически не проводился, а изложенные в соответствующих протоколах фактические данные в указанной части не соответствуют действительности и свидетелями следователю не сообщались.

При таких обстоятельствах суд обоснованно отнес указанные протоколы допросов свидетелей С иС к недопустимым доказательствам, полученным с нарушением требований ст. ст. 164, 189, 190 УПК РФ. В связи с этим, суд не принял во внимание фактические данные, содержащиеся в этих протоколах, и свои выводы обосновал показаниями С иС данными ими в судебном заседании.

Показания же гражданского истца Ф , свидетелей С и Щ о том, что при подготовке и проведении ОРМ на протяжении почти четырех месяцев каждый раз присутствовали приглашенные лица - С и С суд обоснованно признал недостоверными.

Ссылки в кассационном представлении на то, что, участие в ОРМ специально приглашенных граждан не является обязательным при проведении ОРМ, не влияет на оценку данную судом результатам ОРМ поскольку с достоверностью установлено, что в соответствующие протоколы были внесены сведения не имевшие место в действительности что свидетельствует об их фальсификации.

С учетом вывода суда о провоцирующих действиях органа производившего оперативно-розыскные действия, а также того, что при проведении ОРМ была допущена фальсификация, следует признать также правильными выводы суда о том, что результаты ОРМ и производные от них доказательства, на которые ссылается сторона обвинения, необходимо признать недопустимыми.

Оценивая приведенные обстоятельства в совокупности, суд обоснованно признал не доказанным факт передачи Ф денег Бахвалову 20, 27 мая, 23 июля 2009 года. При принятии такого решения судом обоснованно учтено еще и то, что в ходе предварительного расследования денежные купюры (или часть из них), копии которых находятся в деле, не обнаружены и не изъяты, их местонахождение не установлено.

Не подтверждены материалами дела также выводы органа предварительного расследования о том, что полученные Бахваловым 20, 27 мая, 23 июля 2009 года деньги были им переданы Иванову. Ни в ходе проведения ОРМ, ни в ходе предварительного и судебного следствия не было установлено когда, где и при каких обстоятельствах Иванов получил от Бахвалова рублей. В уголовном деле также не имеется доказательств того, что между Ф и Ивановым, а также между Бахваловым и Ивановым состоялась предварительная договоренность о принятии им предмета взятки. Не приводится доказательств тому и в кассационном представлении государственного обвинителя.

Судом проанализировано содержание фонограмм, исследованных в ходе судебного следствия.

Анализ содержания исследованных фонограмм, позволил суду прийти к выводу о том, что, Иванов и Бахвалов дают ответы Ф которые, не могут уличить их в преступной деятельности, так как являются малоинформативными с точки зрения интересов доказывания инкриминируемых им деяний.

Свои выводы по указанному вопросу суд в приговоре мотивировал оснований не согласиться с приведенными мотивами у судебной коллегии не имеется.

В судебном заседании 4 октября 2011 года к материалам уголовного дела по ходатайству государственного обвинителя был приобщен и осмотрен компакт-диск, переданный из Службы ФСБ по г. (учетный номер 119). На диске имеются две видеозаписи встречи Бахвалова и Ф датированные 23 июля 2009 года.

В связи с этим суд обоснованно обратил внимание на то, что в протоколе вручения Ф спецсредств 23 июля 2009 года (т. 1 л.д. 198-199), нет указания о его снаряжении видеозаписывающим устройством.

Допрошенные ранее по уголовному делу сотрудники ФСБ С и Щ отрицали, что параллельно с аудиозаписью при проведении ОРМ 23 июля 2009 года было организовано видеонаблюдение.

Дополнительно допрошенный в судебном заседании по данному факту свидетель С показал, что 23 июля 2009 года Ф заранее было выдано изделие, которое записывало изображение. Его вручение документально не оформлялось. Вторая запись этой встречи велась сотрудником ФСБ снаружи. Эта запись также не оформлялась протоколом.

С учетом перечисленных обстоятельств, суд обоснованно признал недопустимыми эти видеозаписи, обосновав свое решение тем, что не может строить свои выводы, основываясь на подобных результатах ОРД поскольку не может достоверно установить время, обстоятельства, а следовательно и законность их производства.

Согласно действующему уголовно-процессуальному закону поводом для возбуждения уголовного дела является, в том числе сообщение о совершенном преступлении, оформляемое рапортом об обнаружении признаков преступления.

По настоящему уголовному делу имеется рапорт старшего оперуполномоченного ФСБ С (т. 1 л.д. 78-79).

Из текста рапорта видно, что он составлен 2 сентября 2009 года, в нем указано, кроме прочего, что Бахвалов получил от Ф рублей 2 сентября 2009 года.

Из материалов дела следует, что передача рублей произошла в 13-м часу 2 сентября 2009 года.

Однако указанный рапорт зарегистрирован в книге № 1 Службы ФСБ в г. за № в 9 часов 20 минут 2 сентября 2009 года, то есть как минимум за 3 часа до описанных в нем событий.

Допрошенный по данным обстоятельствам свидетель С показал суду, что уже утром 2 сентября 2009 года «они достоверно знали, что произойдет передача денег».

На рапорте имеется собственноручная резолюция вр.и.о. начальника краевого управления ФСБ Л «рапорт зарегистрировать в книге № 1 Службы УФСБ и передать для принятия процессуального решения в СО по г. СУ СК по ПК. 02.09.09».

Допрошенный в судебном заседании свидетель Л не смог пояснить суду, каким образом его резолюция появилась на рапорте составленном утром 2 сентября 2009 года в г. при условии, что данный документ (а также постановление о рассекречивании и постановление о передаче результатов ОРД - т. 1 л.д. 76-77, 80-81) был доложен ему исполнителем в этот же день в г.

Тот факт, что постановление о рассекречивании и постановление о передаче результатов ОРД следствию датированы 1 сентября 2009 года свидетель Л объяснил опиской по невнимательности.

Учитывая все перечисленные обстоятельства, суд признал объяснения, данные в судебном заседании указанными должностными лицами ФСБ не убедительными и пришел к правильному выводу о том что рапорт оперуполномоченного УФСБ С об обнаружении признаков преступления был составлен позднее 2 сентября 2009 года (то есть позднее возбуждения уголовного дела). На это указывает и то, что в постановлении о возбуждении уголовного дела и.о. руководителя следственного отдела ссылается на сообщение о преступлении № 350пр- 09, которое в деле отсутствует.

Утверждение в кассационном представлении, что к такому сообщению следует отнести документ содержащийся на листе 74 т. 1 уголовного дела, следует признать несостоятельным, поскольку на этом листе дела содержится сопроводительное письмо о направлении руководителю СО по г. СУ СК при Прокуратуре РФ по

краю рапорта об обнаружении признаков преступления и результатов ОРМ зарегистрированное 2 сентября 2009 года под номером 350. Сам же рапорт зарегистрирован 2 сентября 2009 года в 9 часов 20 минут под номером УП-21 (т. 1 л.д. 78).

С учетом приведенных данных, суд принял правильное решение о том, что возбуждение настоящего уголовного дела в 15 часов 30 минут 2 сентября 2009 года является незаконным, поскольку соответствующее постановление (т. 1 л.д. 1-3) вынесено с нарушением Главы 19 и ст. 146 УПК РФ, то есть без повода и с нарушением установленного законом порядка.

Тщательный анализ и надлежащая оценка доказательств по делу позволили суду прийти к выводу о том, что материалами дела не подтверждено, что Иванов организовал печатание вкладыша в газету « », а также изъял из типографии указанный вкладыш.

Суд тщательно мотивировал свои выводы в приговоре по этому обстоятельству, оснований не согласиться с выводами суда не имеется.

В том числе надлежащая оценка дана судом показаниям свидетелей Б С ,В Р ,М ,Я ,Б В , Л о порядке опубликования объявления о проведении торгов по продаже муниципального имущества в газете «»,

фактических действиях направленных на опубликование объявления о проведении 27 июля 2009 года аукциона на право заключения договора аренды земельного участка с определенным кадастровым номером (интересующего общество « »).

Установлено лишь то, что Иванов подписал письмо от 16 июня 2009 года о размещении в газете « , объявления о проведении торгов, к которому наряду с другими текстами был приложен текст о проведении 27 июля 2009 года аукциона на право заключения договора аренды указанного земельного участка, - что не выходило за рамки процедуры проведения аукциона и было направлено на соблюдение этой процедуры.

Допрошенный по данным обстоятельствам Иванов пояснил, что все исходящие документы, подписанные им, передает секретарю, далее движение документов не контролирует. Факт направления в редакцию газеты письма от 16 июня 2009 года за своей подписью не отрицает.

В обвинении указано, что действия, направленные на опубликование объявления Иванов совершил с помощью неустановленных лиц Следствием не установлено и не приведено в обвинительных документах путем каких именно фактических действий Иванов организовал 22 июня 2009 года печатание объявления и изъял из типографии вкладыш с ним.

С учетом изложенного суд пришел к правильному выводу о том, что обстоятельства изготовления указанного вкладыша по делу не установлены и произвольно вменены Иванову.

Факт направления в редакцию газеты письма за подписью Иванова у суда сомнения не вызвал, так как оно было обнаружено и изъято. Однако, как это правильно указано в приговоре само это обстоятельство не может быть поставлено в вину Иванову, поскольку по показаниям свидетелей подобные письма, согласно установленному порядку, готовятся и направляются управлением имущества администрации города.

В материалах уголовного дела имеется протокол осмотра предметов (документов) от 10 декабря 2009 года (т. 6 л.д. 134-158). На л.д. 156 в указанном протоколе отмечено, что следователь осмотрел бумажный конверт с печатью для пакетов 22 УФСБ, в котором находятся две газеты « № 83 (11391) от 19 июня 2009 года с вкладышем на котором размещено извещение о проведении аукциона по продаже права аренды на участок с кадастровым номером 25:31:070001:593. На л.д. 164, как приложение к протоколу, имеется копия указанного вкладыша.

Две газеты « приобщены к уголовному делу в качестве вещественного доказательства постановлением следователя от 20 июля 2010 года (т. 8 л.д. 168-163). На л.д. 160 в указанном протоколе имеется запись о том, что приобщаемые к делу два экземпляра газеты поступили в следственный отдел из службы по г. УФСБ России по краю 02.09.2009 г. вместе с материалами оперативно розыскной деятельности. Данные газеты переданы в ФСБ Ф

Между тем, в сопроводительных письмах о предоставлении следователю результатов ОРД, имеющихся в деле (от 2 сентября 2009 года - т. 1 л.д. 74 и от 3 сентября 2009 года - т. 1 л.д. 105), нет указания на то что такие экземпляры газеты направлялись в следственный отдел.

О получении Ф экземпляра газеты «

сообщается в акте оперативного эксперимента от 1 сентября 2009 года (т. 1 л.д. 112), но нет данных об изъятии у Ф этого доказательства.

Показания Ф на этот счет являются противоречивыми. На допросе в судебном заседании 1 февраля 2011 года Ф пояснил, что при очередной встрече с Ивановым тот показал ему газету с требуемым объявлением. Копию этой газеты отдал в ФСБ и показал учредителям. В судебном заседании 8 июля 2011 года Ф подтвердил, что газету ему передал Иванов. Далее на этом же допросе, отвечая на вопросы государственного обвинителя, Ф уточнил, что Иванов показал ему газету, но не передавал.

На допросе в суде свидетель Щ пояснил, что газету Ф предал Бахвалов на очередной встрече.

Согласно предъявленному обвинению, действия по передаче Ф вкладыша в газету « вменены Иванову.

С учетом выявленных противоречий, а также того, что в материалах дела отсутствуют какие-либо процессуальные документы, которые могли бы обосновать факт появления указанного доказательства в деле, суд пришел к правильному выводу о том, что данные вещественные доказательства (два вкладыша в газету « » № 83 (11391) от 19 июня 2009 года) получены с нарушением требований уголовно-процессуального закона, на основании ст. 75 УПК РФ не имеют юридической силы и, следовательно, не могут быть использованы для доказывания по делу.

Судом тщательно исследованы и проанализированы данные содержащиеся в представленных стороной обвинения доказательствах протоколе осмотра места происшествия от 2 сентября 2009 года, в ходе которого были изъяты переданные Бахвалову деньги, а также в протоколе обыска в служебном кабинете Иванова.

Признавая подтвердившимся факт передачи Ф Бахвалову 2 сентября 2009 года рублей, которые были изъяты и приобщены к материалам дела, суд, с учетом признания провокационными действий участников ОРМ, показаний Бахвалова о происшедшем, а также всех допущенных по делу нарушений закона, пришел к правильному выводу о том, что такие действия исключают уголовную ответственность спровоцированного.

Как установлено судом, после фактического задержания Бахвалова и доставления в здание УФСБ по г. он был склонен путем уговоров к передаче Иванову части изъятых у него денег. В том числе, на это в своих показаниях указывают свидетели С иЩ

Так, свидетель Щ показал суду, что во время последней передачи денег было принято решение о задержании Бахвалова с тем чтобы склонить его к участию в оперативном эксперименте для документирования преступной деятельности Иванова. Он лично составил с Бахваловым разговор, в ходе которого разъяснил ему статью уголовного кодекса, под которую подпадают его действия, и предложил участвовать в оперативном эксперименте. Бахвалову разъяснили положения закона о деятельном сотрудничестве, о возможности прекратить уголовное дело в отношении него.

Свидетель С показал, что окончательно об участии Иванова в деле стало известно 2 сентября 2009 года, так как в этот день Бахвалов отнес ему деньги. Бахвалова склонили к этому уговорами, чтобы установить причастность к взятке Иванова.

При принятии решения о том, что согласие Бахвалова на участие в оперативном эксперименте было вынужденным, помимо приведенных данных судом учтено, и то, что в 15 часов 30 минут 2 сентября 2009 года в отношении него выло возбуждено уголовное дело по признакам ч. 4 ст. 159 УК РФ, и он приобрел статус подозреваемого (т. 1 л.д. 1-3). До составления протокола задержания в порядке ст. 91 УПК РФ 2 сентября 2009 года в 23 часа 55 минут, следственные действия с Бахваловым не проводились защитник ему не предоставлялся (т. 4 л.д. 76-78).

Как усматривается из показаний Бахвалова, около 18 часов 20 минут 2 сентября 2009 года он прибыл к кабинету Иванова, расположенному в здании по ул. в г. Обнаружив кабинет Иванова открытым, а Иванова отсутствующим на рабочем месте, он положил в ящик стола рублей и, спустя некоторое время покинул место происшествия. Иванова в это время не встречал.

Суд, оценивая исследованные доказательства в их совокупности обоснованно признал эти показания Бахвалова достоверными, поскольку они подтверждаются показаниями свидетелей, другими доказательствами.

Иванов по данному факту показал суду, что обнаружение в ящике его стола рублей явилось для него неожиданностью, полагает, что деньги были подложены в кабинет в то время, когда он отсутствовал Вечером 2 сентября 2009 года видел Бахвалова на 3-м этаже здания администрации, но с ним не общался.

Допрошенные по делу свидетели П П Б

Г иФ показали, что после 17 часов 30 минут 2 сентября 2009 года Иванов в своем рабочем кабинете отсутствовал поскольку находился на совещании у заместителя главы администрации на 4-м этаже того же здания. Дверь в его кабинет, а также в приемную, была открыта. В приемной и в прилегающем холле указанные свидетели видели Бахвалова. Иванов вернулся в свой кабинет около 18 часов 20 минут, войдя туда вместе с П .

В частности свидетель Б показал, что в указанное время заглянул к Иванову, дверь его кабинета была открыта, самого Иванова не было. Перед кабинетом сидел Бахвалов, с которым поздоровался за руку Рядом с кабинетом также был П , кто-то еще находился в холле Затем поднялся на четвертый этаж и зашел к С в кабинет № 412. Там находился Иванов. Около 30 минут разговаривал со С и Ивановым. Затем вместе с Ивановым спустился на третий этаж. Пошел в кабинет к Ф (№ 315), а Иванов пошел в свой кабинет (№316).

У суда не имелось оснований не доверять показаниям перечисленных свидетелей, поскольку они согласуются между собой и другими доказательствами по делу.

Органом, производившим оперативный эксперимент, были приняты меры к аудиофиксации момента передачи суммы денег, для чего Бахвалов был снаряжен записывающим устройством.

В судебном заседании данная запись была воспроизведена и установлено, что на ней отсутствует какая-либо речь.

В судебном заседании была проведена фоноскопическая экспертиза заключением которой установлено, что спорная фонограмма длится примерно 23 секунды. В связи с крайне низким качеством записи выявить сходство с голосом и речью Иванова не представилось возможным.

С учетом изложенного, и того, что при проведении оперативного эксперимента органом ОРД не были приняты исчерпывающие меры по объективной фиксации момента предполагаемой передачи денег (видеозапись, обработка денег специальным составом), суд пришел к обоснованному выводу о недоказанности обвинения Иванова в том, что 2 сентября 2009 года в период с 18 часов 10 минут до 18 часов 45 минут он получил от Бахвалова в виде взятки денежные средства в сумме рублей.

Суд принял правильное решение, отнеся к недопустимым доказательством сведения, сообщенные Ивановым следователю, во время производства обыска в его кабинете 2 сентября 2009 года зафиксированные на видеозаписи, проводимой в рамках ОРМ.

На основании ч. 5 ст. 182 УПК РФ, до начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы.

В нарушение требований закона, следователь, проводивший обыск фактически произвел допрос подозреваемого Иванова. При этом у Иванова выяснялось, кто заходил к нему в кабинет, кому принадлежат обнаруженные различные суммы денег, как они оказались в кабинете, а также какова его заработная плата. Данный допрос не протоколировался процессуальные права Иванову не разъяснялись, вопрос об обеспечении его защитником не решался, в протоколе обыска отсутствуют ссылки на задававшиеся вопросы и полученные ответы, что является нарушением требований ст.ст. 51, 187-190 УПК РФ.

По изложенным основаниям не могут быть приняты как доказательство и показания свидетеля М , сотрудника ФСБ производившего указанную видеозапись.

С учетом изложенного, принятое судом решение об оправдании Иванова и Бахвалова в инкриминируемом им преступлении на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в их действиях состава преступления, следует признать законным и обоснованным.

Судебная коллегия соглашается с доводами кассационного представления государственного обвинителя о том, что в соответствие с ч. 2 ст. 306 УПК РФ гражданский иск Ф о взыскании с Иванова В.Д. и Бахвалова И.А. рублей следует оставить без рассмотрения о чем имеется прямое указание в законе.

Внесение такого изменения в приговор судом кассационной инстанции не поставляет под сомнение выводы суда первой инстанции об оправдании Иванова и Бахвалова.

Явно надуманными являются доводы Ф о том, что судья постановил оправдательный приговор в отношении Иванова и Бахвалова из-за оказанного на него давления со стороны неизвестных лиц.

Руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Приморского краевого суда от 5 марта 2012 года в отношении Иванова В Д и Бахвалова И А в части разрешения гражданского иска отменить.

Гражданский иск Ф о взыскании с Иванова В.Д. и Бахвалова И.А. рублей оставить без рассмотрения.

В остальном этот же приговор в отношении Иванова В.Д. и Бахвалова И.А. оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя Голубцова А.В. и кассационную жалобу Ф - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи