Решение Верховного суда: Определение N ВАС-18002/12 от 06.09.2013 Коллегия по административным правоотношениям, надзор

810_483924

ВЫСШИЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

о передаче дела в Президиум

Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

№ 18002/12

Москва 06 сентября 2013 г.

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Гвоздилиной О.Ю судей Чистякова А.И., Юхнея М.Ф., рассмотрев в судебном заседании заявление Федеральной антимонопольной службы от 28.11.2012 № ИА/39361/12 о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда Оренбургской области от 30.03.2012, постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2012, постановления Федерального арбитражного суда Уральского округа от 01.10.2012 по делу № А47-7950/2011,

УСТАНОВИЛА:

Ассоциация операторов алкогольного рынка Оренбуржья (далее ассоциация) обратилась в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительными:

Официальный сайт Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http://www.arbitr.ru/

(информация о движении дела, справочные материалы и др.).

- приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее – управление) от 19.01.2011 № 2 о возбуждении дела № 05-1-01/2011 и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее – приказ управления),

- определения управления от 03.02.2011 № 715 (зарегистрировано 07.02.2011) о назначении дела № 05-1-01/2011 к рассмотрению (далее определение управления),

- решения Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России) от 26.08.2011 (резолютивная часть оглашена 15.08.2011) по делу № 1 11/84-11 (далее – решение ФАС России),

- предписания ФАС России от 15.08.2011 по делу № 1 11/84-11 (далее – предписание ФАС России).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общества с ограниченной ответственностью «Мастер Вин», «Ринг+».

Определением Арбитражного суда Оренбургской области от 01.11.2011, оставленным без изменения постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2011, отказано в удовлетворении ряда ходатайств ФАС России и управления, в том числе о выделении в отдельные производства требований ассоциации к управлению и к ФАС России, о передаче дела по подсудности в Арбитражный суд города Москвы по месту нахождения ФАС России.

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 30.03.2012 требования ассоциации к ФАС России удовлетворены, решение от 26.08.2011 и предписание от 15.08.2011 по делу № 1 11/84-11 признаны недействительными. В части требований ассоциации к управлению о признании недействительными приказа от 19.01.2011 № 2 и определения от 03.02.2011 № 715 производство по делу прекращено.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2012 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа постановлением от 01.10.2012 оставил без изменения решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре решения суда первой инстанции и постановлений судов апелляционной и кассационной инстанций в порядке надзора антимонопольный орган просит их отменить, ссылаясь на нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права, а также прав и законных интересов неопределенного круга лиц или иных публичных интересов.

Рассмотрев заявление ФАС России, изучив материалы дела, коллегия судей усматривает наличие оснований для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в связи со следующим.

Как следует из судебных актов и материалов дела, в ФАС России обратилось общество «Ринг+» с заявлением от 15.10.2010 о координации ассоциацией деятельности на товарном (алкогольном) рынке Оренбургской области, результатом чего является ограничение конкуренции.

На основании названного заявления ФАС России 15.12.2010 возбудила дело № 1 11/192-10 по признакам нарушения ассоциацией части 3 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон).

Общество «Мастер Вин» 08.11.2010 обратилось в управление с заявлением о координации ассоциацией деятельности коммерческих организаций, являющихся ее членами, имеющей своим результатом создание препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам в качестве продавцов алкогольной продукции.

На основании данного заявления оспариваемым по делу приказом управления возбуждено дело № 05-10-01/2011 по признакам нарушения ассоциацией пунктов 1 и 8 части 1, части 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Оспариваемым по делу определением управления дело № 05-10-01/2011 о нарушении антимонопольного законодательства назначено к рассмотрению на 24.02.2011.

Дело управления № 05-10-01/2011 было истребовано в ФАС России которая после проведения дополнительных внеплановых проверок приказом от 08.04.2011 приняла данное дело к своему производству с присвоением номера 1 11/68-11, а определениями от 21.04.2011 и от 27.04.2011 объединила дела №№ 1 11/192-10, 1 11/68-11 в одно производство с присвоением номера 1 11/84-11.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 1 11/84-11 ФАС России вынесла оспариваемые по делу решение и предписание.

Решением ФАС России действия ассоциации, выразившиеся в координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов которая приводит или может привести к установлению и поддержанию цен; разделу товарного рынка по территориальному принципу ассортименту реализуемых товаров и составу продавцов; экономически и технологически необоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями; навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора; экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен на один и тот же товар созданию препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам; установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, признаны нарушением части 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции, предписанием ФАС России ассоциация обязана прекратить нарушение антимонопольного законодательства.

Ассоциация обратилась в суд, оспаривая указанные приказ и определение управления, а также решение и предписание ФАС России.

Судом первой инстанции при вынесении решения в части требований ассоциации к управлению о признании недействительными приказа и определения производство по делу прекращено ввиду того, что указанные акты не могут быть предметом самостоятельного судебного обжалования.

Удовлетворяя требования ассоциации о признании недействительными решения и предписания ФАС России, суды исходили из отсутствия надлежащих доказательств наличия в действиях ассоциации нарушений части 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции. В частности ссылаясь на непредставление доказательств заключения соглашения об обмене электронными документами между ассоциацией и ее членами и на отсутствие электронной цифровой подписи в документах, исходящих (по утверждению общества «Ринг+» и ФАС России) от ассоциации, суды пришли к выводу о том, что представленные названным обществом в ФАС России документы нельзя признать копиями оригиналов документов, в связи с чем посчитали их доказательствами, полученными с нарушением закона, ссылаясь на положения частей 1 и 2 статьи 64, статьи 68, части 6 статьи 71, частей 1 и 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суды отметили, что обществами «Ринг+», «Мастер вин» в качестве приложений к заявлениям не представлены скриншоты (снимки экрана показывающие то, что видит пользователь на экране монитора представленных в ФАС России документов, что не позволяет признать соглашения полученными по электронной почте, определить отправителя электронного сообщения и дату отправки.

Кроме того, суды приняли во внимание заключение торговопромышленной палаты Оренбургской области от 09.12.2011 № 092-03-00333 (далее – заключение ТПП), согласно которому поступление электронного сообщения в системе «mail.ru» на электронный адрес адресата от имени конкретного отправителя возможно, при том, что последний такого сообщения не отправлял.

Суды указали, что приложенные к заявлениям обществ «Ринг+» и «Мастер Вин» незаверенные копии документов являются не доказательствами нарушения ассоциацией требований антимонопольного законодательства, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм Закона о защите конкуренции (статей 22, 23, 24, 25, 25.1, 25.2, 25.3, 25.4, 39, 42, 44, 45), положений Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (утвержден приказом ФАС России от 25.12.2007 № 447, далее - административный регламент № 447), Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства (утвержден приказом ФАС России от 24.02.2010 № 89, далее – административный регламент № 89).

Суд первой инстанции также указал на незаконность проведения внеплановых проверок после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, ссылаясь на положения пунктов 3.1, 3.2, 3.13, 3.21, 3.24, 3.27, 3.29 административного регламента № 447, пунктов 3.4, 3.5, 3.53, 3.67, 3.69 Административного регламента № 89). Суд пришел к выводу, что проверки возможны в целях выявления признаков нарушения антимонопольного законодательства либо в контрольных целях, тогда как дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждается по установлении этих признаков; таким образом, при наличии возбужденного дела оснований для проведения внеплановых проверок не имеется.

Суды апелляционной и кассационной инстанций не согласились с данным выводом. Суд апелляционной инстанции счел, что факт проведения проверки в рамках возбужденного дела не является нарушением положений Административного регламента № 89 и не нарушает прав проверяемого лица. Суд кассационной инстанции указал на правильность выводов о наличии у антимонопольного органа полномочий по проведению проверочных мероприятий и вынесению соответствующих решений.

Между тем судами не учтено следующее.

Статья 64 АПК РФ определяет доказательства как полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1); в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы, объяснения лиц, участвующих в деле, и иных участников арбитражного процесса, полученные путем использования систем видеоконференц-связи (часть 2); не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (часть 3).

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Применяя части 1 и 2 статьи 64, статью 68, части 1 и 8 статьи 75 и часть 6 статьи 71 АПК РФ, суды сочли, что вменяемая ассоциации координация должна быть доказана подлинными документами с цифровой подписью (либо «скриншотами»), либо надлежащим образом заверенными копиями, а ФАС России ввиду отсутствия документов в названных формах представил недопустимые доказательства, которые не могут являться основанием для установления обстоятельств дела.

Суд апелляционной инстанции также сослался на часть 3 статьи 64, часть 1 статьи 75 АПК РФ, часть 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации, указав, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, сочтя, что антимонопольным органом не представлено достоверных доказательств совершения ассоциацией тех действий которые ей вменены.

Однако названная совокупность процессуальных норм в данном случае применена быть не может, поскольку содержит требования к доказательствам действий, совершаемых по закону (правомерных действий).

Запрещенная статьей 11 Закона координация является незаконным (неправомерным) действием (правонарушением), а потому в законодательстве не определено и не может быть определено, какие доказательства ее подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов Отсутствие подлинных документов, подтверждающих совершение запрещенных действий, и надлежащим образом заверенных копий не может быть само по себе основанием для вывода о недоказанности их совершения.

Статья 75 АПК РФ не исключает, а статья 89 названного Кодекса прямо допускает представление в суд любых документов и материалов в качестве доказательств, если они содержат сведения об обстоятельствах имеющих значение для правильного разрешения спора. И такие документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме.

В таком случае копии могут быть заверены соответствующим органом, который получил (в том числе изъял) в ходе проверки такие документы и материалы с соблюдением требований к порядку и оформлению получения (изъятия) доказательств (в целях соблюдения части 3 статьи 64 АПК РФ).

В данном случае ФАС России получала доказательства в ходе рассмотрения дела и изымала доказательства, обнаруженные при проверках, выявляя нарушение Закона о защите конкуренции (ограничивающую конкуренцию координацию деятельности хозяйствующих субъектов). К таким доказательствам (в том числе документам) требования материальных законов применяются в определенных законом случаях, а их оценка должна производиться исходя из соблюдения процессуальных требований к их получению или установленному порядку их изъятия.

Применение судами части 6 статьи 71 АПК РФ в данном деле осуществлено также неверно. Нетождественность документов и материалов в каких-то частях с учетом нормы части 8 статьи 75 АПК РФ при доказывании нарушений со множеством участников (в частности предусмотренных статьей 11 Закона о защите конкуренции) может не иметь существенного значения для установления сути их содержания первоисточника может вообще не существовать в письменном или ином материальном виде. В частности нетождественность текстов протокола собрания ассоциации от 09.09.2010 касалась незначительного отличия количества участников собрания, кворума, состава. При этом содержание текстов по вопросу 4 повестки дня о принятии рекомендованных цен на алкогольную продукцию для торговли в опте и в рознице не отличался ни по наименованию продукции, ни по ценам (минимальным и максимальным), ни по объему продукции, ни по отсутствию ограничений на максимальную цену при торговле в рознице, ни по итогам голосования ни по принятому решению о введении таких цен с определенной даты.

ФАС России представил и переписку, изъятую из компьютеров проверяемых лиц. Нарушений порядка изъятия судами не установлено Единственный вывод суда первой инстанции о незаконности самих проверок ввиду их проведения после возбуждения дела был опровергнут судом апелляционной инстанции, с чем согласился и суд кассационной инстанции.

Кроме того, процессуальное законодательство (часть 3 статьи 121, часть 1 статьи 122 АПК РФ) и ряд постановлений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации допускают обмен информацией (сообщениями) посредством электронной почты без заключения соглашения об обмене электронными документами, без применения электронной цифровой подписи.

Отсутствие соглашения об обмене электронными документами между сторонами переписки, а равно отсутствие электронной цифровой подписи в отправляемых и получаемых документах не является нарушением требования закона, в связи с чем не влечет безусловную невозможность использования таких документов в качестве доказательств неправомерных действий (часть 3 статьи 64, статья 68 АПК РФ).

Суды в данном случае необоснованно применили к представленным ФАС России доказательствам требования Федерального закона от 10.01.2002 № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи».

Ссылки судов на указанный закон сделаны без учета сферы его применения. Согласно пункту 2 статьи 1 названного закона его действие распространяется на отношения, возникающие при совершении гражданско-правовых сделок и в других предусмотренных законодательством Российской Федерации случаях. Однако в данном случае доказывается не гражданско-правовая сделка, а запрещенная законом координация, отношения по которой как и порядок оформления таких отношений не могут быть предусмотрены законом в силу прямого запрета на ее осуществление.

Коллегия полагает, что получение или отправка сообщения с использованием адреса электронной почты, известного как почта самого лица или служебная почта его компетентного сотрудника, свидетельствует о совершении этих действий самим лицом, пока им не доказано обратное (при соблюдении порядка проведения проверки и изъятия доказательств).

Спорная переписка подлежала оценке наряду с другими, в том числе косвенными, доказательствами в их взаимосвязи и совокупности Совпадение содержания представленных ФАС России документов и материалов (в том числе сведений, содержащихся в переписке) с другими подтвержденными по делу обстоятельствами (например, единообразное и синхронное ценовое поведение участников ассоциации, прекращение добровольного контроля качества и выдачи марок ассоциации в отношении продукции общества «Ринг+», отсутствие на территории области в розничной продаже товара без марок ассоциации) может свидетельствовать о достоверности.

Вопреки изложенному, оценка доказательств судами свелась преимущественно к ошибочному утверждению о несоответствии их Федеральному закону «Об информации, информационных технологиях и защите информации» от 27.07.2006 № 149-ФЗ, Федерального закона от 10.01.2002 № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи» ввиду отсутствия электронной цифровой подписи.

С учетом изложенного, представленные ФАС России доказательства подлежали оценке наряду с другими доказательствами в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ.

При этом коллегия судей соглашается с судебными инстанциями опровергнувшими выводы суда первой инстанции о недопустимости дополнительных внеплановых проверок в рамках возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства и следующей из этого недопустимости доказательств, полученных в результате данных проверок.

Из положений статей 25.1, 39 Закона о защите конкуренции следует что возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства и проведение внеплановой проверки соблюдения требований антимонопольного законодательства совершаются антимонопольным органом на основании поступления из различных поименованных в них источников либо непосредственного обнаружения им информации о нарушении антимонопольного законодательства. Перечисляя данные полномочия наряду с иными, статья 23 Закона о защите конкуренции не противопоставляет их как взаимоисключающие и не предопределяет их очередность.

Прекращение производства по делу в части требований ассоциации о признании недействительными приказа и определения управления коллегия судей находит обоснованным и соответствующим процессуальному законодательству, однако довод антимонопольного органа о нарушении правил подсудности судом кассационной инстанции по существу не проверен.

При таких обстоятельствах коллегия судей полагает, что оспариваемые судебные акты подлежат пересмотру в порядке надзора в соответствии с пунктами 1 и 3 части 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как нарушающие единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права, а также права и законные интересы неопределенного круга лиц иные публичные интересы.

Учитывая изложенное и руководствуясь частью 4 статьи 299, статьями 300 и 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело № А47-7950/2011 Арбитражного суда Оренбургской области для пересмотра в порядке надзора решения Арбитражного суда Оренбургской области от 30.03.2012, постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2012, постановления Федерального арбитражного суда Уральского округа от 01.10.2012.

Направить копии определения и заявления лицам, участвующим в деле.

Предложить лицам, участвующим в деле, представить в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отзывы на заявление о пересмотре судебных актов в порядке надзора до 30.09.2013.

Председательствующий ______________ О.Ю.Гвоздилина судья

Судья ______________ А.И.Чистяков Судья ______________ М.Ф.Юхней